参与起草法官：新民诉法解释二审程序的八大问题解读

2015年2月4日，最高人民法院发布了《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）。《解释》中有关第二审程序的内容共计26条，其中在“92意见”基础上修改的有14条，未作修改的4条，新增加的8条，包括二审审理范围、二审期间当事人撤诉、维持原判、严重违反法定程序以及二审不开庭审理等内容。

一、二审审理范围

审理模式与审理范围是内容与形式的关系，审理模式决定着审理范围。

      从世界各国民事审判第二审与第一审的关系来看，第二审程序的审理模式主要有复审制、事后审制和续审制三种模式。相比两大法系对上诉审理制度的精致立法，我国民事二审审理范围的相关规定显得简单、粗疏。 1982年《民事诉讼法（试行）》第149条规定，“二审法院应对案件进行全面审查，不受当事人上诉请求的限制”。1991年《民事诉讼法》第151条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求有关事实和适用法律进行审查。”“92意见”第180条规定，“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”现行《民事诉讼法》第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”问题在于对现行《民事诉讼法》第168条规定的“上诉请求的有关事实和适用法律”如何理解。由于我国二审审理模式的不明以及法律和相关司法解释对审理范围规定的不明晰，审判实践中时常发生违背了当事人的意愿，扩大民事诉讼二审审理范围的情形，既影响二审程序功能的发挥也损害了当事人的权益。因此，明确民事二审审理范围是审判实践中的需要也是保护当事人程序权益的需要。正基于此，此次《解释》将二审审理范围作为二审程序修改的主要内容之一。 二审的审理模式决定二审审理范围，而二审的审理范围涉及当事人处分权和法律实施权之间的关系，涉及二审程序的价值取向和功能定位。因此，对二审审理范围的界定必须综合考虑上述因素。

      通常认为，在民事审判方式改革前，我国的二审制度更多地具有复审制的特征，但在民事审判方式改革后具有了续审制特征，对于二审的审理范围已经形成了“围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理”的共识，尤其是1998年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条中所规定的“允许当事人在二审阶段有条件提出新证据”，更是体现了续审制的模式。

      在此次《解释》起草调研过程中，各方普遍认为一审和二审的审理范围既有联系又有分工，既在机制上符合系统论、控制论的基本原理，也顺应逐渐趋于当事人主义的民事诉讼发展潮流，而续审制克服了两审中诉讼行为互相孤立、诉讼操作重复的问题，符合我国的审判实际和当今世界民事审判方式的发展趋势，且续审制已经深入到我国审判方式中，因而主张将续审制明确作为我国的二审审理模式。

      所以，《解释》吸收了最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的合理内容，对“92意见”第180条进行了修改完善，将二审的审理范围原则限定在“当事人上诉请求”的范围内，但以一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为例外。这样修改，既固化了改革成果，明确了二审的审理范围，也防止和纠正了因规定不明而导致随意确定二审审理范围。

二、二审期间当事人撤诉

      撤诉又称为诉的撤回，广义上泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审理的诉讼行为，按照不同分类标准，可分为撤回起诉、撤回上诉，撤回本诉、撤回反诉等。狭义的撤诉则仅指原告撤回起诉，即原告在发动诉讼后又向法院撤回诉讼，使诉讼程序终止的行为。当事人撤诉是基于其处分原则，是当事人意思自治在诉讼程序上的体现。对于二审程序中当事人的撤诉行为是否也完全贯彻处分原则，是否应予以适当限制和规范？《解释》第337条、338条、339条分别对撤回上诉、撤回起诉以及因和解而撤诉做了规定。

      （一）撤回上诉

      依据民事诉讼相关理论，当事人申请撤回上诉是其行使处分权的体现，应予允许。但是，从诉讼经济、节约诉讼成本的角度看，世界各国和地区民事诉讼法大都对此予以限制，即当事人申请撤回上诉的，应限于第二审人民法院判决宣告前；而且，是否允许上诉人申请撤回上诉，应该由第二审人民法院进行审查，如果一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。 我国《民事诉讼法》亦如此，第173条规定，第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。“92意见”第190条对于二审期间当事人是否可以撤回上诉进行了细化，该条明确规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。” 在《解释》调研和论证过程中，普遍认为“92意见”第190条规定符合程序原理和各国通例，因而《解释》第337条基本保留了“92意见”第190条的内容规定，“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。” 当事人撤回上诉后再提起上诉，是否准许？对此，理论界和实务界有不同意见。多数意见主张，当事人撤回上诉后应不得再提起上诉，以促使当事人慎重对待上诉权，同时也尽量减少当事人通过上诉而故意拖延时间的情形。另有意见认为，在上诉期间届满以前，一审判决、裁定不会自动生效，上诉程序应当从上诉期限届满之日而非上诉人提起上诉之日起开始，因此上诉人在上诉期间内撤回上诉又提起上诉的，也应予允许。

      （二）撤回起诉

      现行《民事诉讼法》第145条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定。该条系针对第一审普通程序的规定，对于第二审程序是否可以适用，即原审原告能否在第二审程序中撤回起诉，理论界与实务界向来存有争议。 我们认为，基于处分原则，当事人可以处分其诉讼权利。撤回起诉作为当事人的一种处分权，亦应贯穿于诉讼程序始终，即便是在诉讼程序启动后，只要在判决确定前，若当事人出于各方因素考量不愿再通过诉讼解决纠纷，其可申请撤回起诉。但是，该撤回起诉应在一审程序中，对于原审原告在二审程序中申请撤回起诉，则应予以禁止。

      因为程序法的公法属性，不得以私法意思自治的原则处分或变更，公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的当事人处分行为不具合法性，所以，为维护诉讼程序的刚性与稳定性，法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍，也就是说，在诉讼程序中，只有允许当事人处分的行为，包括起诉、上诉、起诉的撤回、上诉的撤回、舍弃、自认、证据的提出等，方可处分。 现行《民事诉讼法》中并未赋予原审原告在二审程序中撤回起诉的权利，而且，原审原告在第二审程序中申请撤回起诉，势必对案涉相关当事人的权利义务产生影响（尤其是在原审被告提起上诉的情况下），若此时原审被告对原审原告撤回起诉的申请被动接受而无提出异议的权利，双方权益显然有所失衡，有悖诉讼效益原则。所以，应对原审原告在二审程序中撤回起诉的程序处分权予以适当的监督和限制，这也是各国的通例，也符合诉讼法理的要求。

      故对于二审程序中原审原告申请撤回起诉，人民法院应当客观衡量各方主体的程序利益后作出合理处理。 为此，《解释》第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。” 此外，对于当事人在二审程序中因和解而申请撤诉的，《解释》第339条保留了“92意见”第191条的内容，即“当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”

      三、维持原判决、裁定

      现行《民事诉讼法》第170条第1款第1项规定，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，二审法院以判决、裁定的方式“驳回上诉，维持原判决或裁定”。也就是说，“维持原判决或裁定”适用于原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的案件。 但在司法实践中，经常出现以下情形：原判决、裁定结果正确但认定事实或适用法律错误、原判决、裁定结果正确但认定事实与适用法律均有瑕疵。上述情形是否属于可以适用《民事诉讼法》第170条第1款第1项的情形？ 这个问题涉及《民事诉讼法》第170条第1款第1项规定的维持“原判决、裁定”，维持的是“原判决、裁定的判决结果”还是“包括认定事实、适用法律以及判决结果在内的整个原判决、裁定？

      我们认为，维持原判决、裁定应是对裁判结果即裁判主文的维持。 首先，司法裁判与一般科学推理不同，其不但包括作为客观规律的逻辑推理方法，还包括了作为人类社会伦理基础的价值判断，这加大了从不同途径达到同一结果的可能，因此，一个正确的判决理由可以导致正确的结果，但是存在瑕疵的判决并不一定导致错误的结果。 其次，裁判文书所具有的强制力、确定力和约束力，集中体现在裁判结果部分。从严格意义上来看，认定事实、适用法律包括阐述理由都属于裁判理由，裁判理由和裁判结果的作用并不相同。对于司法实践中维持一审裁判的二审案件而言，并不要求二审裁判的理由阐述完全与一审相同，二审裁判所维持的“原判决、裁定”，实际是原裁判的结果。一审裁判在事实认定和适用法律方面有瑕疵，仅仅是削弱了裁判结果正当性的基础，而不一定是推翻原裁判结果。所以，第二审人民法院对一审裁判的认定事实和适用法律瑕疵予以纠正后，不改变“原判决、裁定”结果的，依据《民事诉讼法》170条第1款第1项的规定维持原判，不违反法律的规定。

      此外，在《解释》起草调研过程中也发现，在第二审案件的处理结果中，维持原判的比例历来是最高的，对于前述的情形，大多是在纠正“原判决、裁定”的瑕疵后予以维持。这种做法主要是基于减少公共和私人诉讼成本的考虑，如果在“原判决、裁定”结果正确的情形下发回重审，重新做出的判决结果并无变化，而延长诉讼时间、增加诉讼成本获得的只是第一审人民法院对“判决、裁定”瑕疵的纠正，这种纠正由第二审人民法院作出并不影响当事人的诉讼权利和实体权利。 正是基于上述，《解释》第334条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第170条第1款第1项规定予以维持。”

      四、基本事实

      如何理解“基本事实”？ 民事诉讼中的事实认定，应是指人民法院按照法定规则推导出案件法律事实的过程，在此过程中，法院认定的事实并不是普通事实，而是对案件裁判有法律意义的事实。而基本事实又称为主要事实，是指对于权利发生、变更或消灭的法律效果有直接作用的事实。因为其能够直接导致一定法律效果的变动，故一般又称之为“直接事实”。

      从因果关系分析，基本事实与裁判结果存在直接因果关系，对裁判结果有明显的实质性影响。查清了基本事实，才能使原判决、裁定的结果正确；缺乏对基本事实的认定，将直接影响原判决、裁定的结果公正性。从内容分析，基本事实是用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等主要内容所依据的事实。 基本事实的认定是整个案件事实认定的核心，所以，并非所有的事实都是“基本事实”，而是在“民事诉讼法律关系以及民事法律关系”中，用以确定当事入主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定有实质性影响的事实才是“基本事实”。

      对此，《解释》第335条规定，“民事诉讼法第170条第1款第3项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。” 如何理解《解释》第335条中“当事人主体资格、案件性质、民事权利义务”的含义？ 我们认为，“当事人主体资格”是指当事人作为民事诉讼的重要主体，在诉讼程序中享有诉讼权利和承担诉讼义务，并有权行使诉讼行为的可能性。如果参与民事诉讼的一方没有当事人主体资格，则整个诉讼活动将无法进行、不能顺利进行或没有必要进行。因此，“当事人主体资格”是所有程序的前提和基础。“案件性质”主要是指民事法律关系的性质，指如何对以民事权利和民事义务为内容的某一法律关系定性。对民事法律关系如何定性，是人民法院处理民事案件的关键问题。民事法律关系的性质不同，则适用的具体法律不同，当事人民事权益实现的效果也不同。不给案件定性或者不能准确定性，就无法正确适用法律。

      因此，缺乏“案件性质”则人民法院难以准确地作出裁判。“民事权利义务”是对立统一的关系，二者构成民事法律关系的内容。民事权利是法律赋予当事人实现其利益的可能性，或者说是法律所保护的民事利益。民事义务是民事法律关系的一方当事人为满足对方当事人利益的必要性，或者说是义务主体为满足权利主体的利益应当为或不为一定行为的拘束力。如果具体民事权利义务不确定，则民事法律关系的内容就不能确定，所以，“民事权利义务”是人民法院确定和划分当事人权责的基础。

      五、严重违反法定程序

      2007年《民事诉讼法》第153条第4项规定，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”现行《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”

      因发回重审对当事人的权利实现具有重大影响，因此，需要明确哪些情形属于《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的“严重违反法定程序”的情形。 在《解释》起草调研过程中，多数意见认为，需要对发回重审的事由和程序作出相应限制，对“严重违反法定程序”的情形重新解释。新的解释应当符合下述要求。第一，其他严重违反法定程序的情形，应当与遗漏当事人或者违法缺席判决对原判决的公正性有同样严重的影响。第二，发回重审的目的，应当限定于维护当事人诉讼辩论权利和审级利益。辩论权是当事人充分发表对案件的意见而维护自己合法权益的最核心诉讼权利，审级利益是程序法中保障当事人合法权益的核心制度。如果不属于影响上述两点程序利益，原则上可以通过二审程序进行补救，而不应发回重审，第三，发回重审应当充分尊重当事人的意思，参考德国、我国台湾地区民事诉讼法修改的最新成果，可以将是否发回重审的决定权交由当事人，也即原则上由事人申请发回，至少要在决定前充分征求当事人的意见。第四，发回重审是二审程序处理结果的一种形式，要兼顾诉讼效率，降低诉讼成本，促进诉讼进程。

      基于上述考虑，《解释》第325条根据《民事诉讼法》第170条并结合《民事诉讼法》第200条规定以及审判实践，对“92意见”第181条作了修改，对“严重违反法定情形”作出了明确规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”《解释》第325条之所以删除了“92意见”第181条第4项“其他严重违反法定程序”情形的兜底规定，主要考虑是要严格限制发回重审，防止法院随意扩大发回重审范围而损害当事人权益。

      六、不开庭审理

      目前，世界各国和地区一般对二审上诉案件规定了两种审理方式，即“开庭审理”和“不开庭审理”。

      “开庭审理”是通例，“不开庭审理”则为例外。通常认为“开庭审理”和“不开庭审理”的区别之一在于当事人和合议庭成员的参与程度不同。在民事二审程序中设置两种审理方式的目的主要是通过对上诉案件的“繁简分流”达到公正与效率之间的平衡。 我国《民事诉讼法》对于提起上诉的二审案件也规定了“开庭审理”和“不开庭审”两种审理方式。2007年《民事诉讼法》第152条规定：“对于上诉案件，第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”2012年《民事诉讼法》修改时，把原来的“在事实核对清楚后”修改为“没有提出新的事实、证据或者理由”，将“径行判决、裁定”改为“不开庭审理”。即，对于上诉案件，第二审法院“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的”的，才可以不开庭审理，而不能“在事实核对清楚后”就径行裁判。

      2012年《民事诉讼法》对“不开庭审理”的适用范围进行限定，主要目的在于倡导尽可能公开审理，最大限度保障当事人的诉讼权利，提高二审裁判的透明度。但在司法实践中，存在部分法院或审判人员任意扩大不“开庭审理”的案件范围。尤其是近年来，民事案件数量呈几何级数增长，二审案件亦相应增长，在审判人员不可能大幅度增加的情况下，“案多人少”的矛盾极为突出，从而导致部分法院对二审案件直接采取“不开庭审理”的方式进行处理，违背了二审设立的目的和功能。 为此，《解释》根据修订后的《民事诉讼法》，将“92意见”规定的“径行判决、裁定”，修改为“不开庭审理”，将“原审裁判”改为“原判决、裁定”，将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”改为“原判决严重违反法定程序”。

      也即《解释》第333规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第169条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”上述4种不开庭审理情形的共同点是：二审审理所依据的事实清楚，没有出现新的事实、证据或者理由，不需要通过开庭审理查证；同时，人民法院不开庭审理案件，不妨碍和影响当事人依法行使诉权。 依据《解释》第333的规定，第二审人民法院应当严格把握不开庭审理的情形，不得自行扩大不开庭审理的适用范围，决定不开庭审理的，须以当事人没有提出新的事实、证据或者理由为前提。此外，第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭进行审理，即使决定不开庭审理，也应当在合议庭通过阅卷、调查和询问当事人，将案件事实调查清楚之后作出。

      七、当事人增加诉讼请求或提起反诉

      当事人在上诉过程中增加诉讼请求或者提起反诉，学理上称为“上诉变化”。

      对于如何处理上诉变化，《民事诉讼法》没有明确规定。“92意见”第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”如此规定，是出于对两审终审制以及当事人审级利益的维护，但是由于该规定过于单一和僵化，限制了当事人的处分权和程序选择权，不利于程序安定和纠纷的彻底解决。 此次《解释》做出修改，是赋予当事人程序选择权，即当事人如果愿意放弃审级利益并同意由二审法院一并审理的，则可以由二审法院一并进行裁判，而无需再发回重审。

      《解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”这样修改，为“上诉变化”提供了在二审程序中进行调解、调解不成另行起诉之外的第三种解决方式，即在当事人均同意由第二审人民法院一并审理的情况下，第二审人民法院可就原审原告新增加的诉讼请求以及原审被告提起的反诉一并进行裁判。

      这一规定，不仅体现了对当事人处分权和程序选择权的尊重，也有利于及时解决纠纷，提高诉讼效率，节省司法资源，实现程序安定。同理，正是基于上述理由，《解释》第329条对“92意见”第185条也进行了修改，也赋予当事人程序选择权，对于“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

      八、当事人推翻其一审诉讼行为

      审判实践中，经常出现当事人在二审程序中随意否定其一审诉讼行为的现象，尤其是部分当事人违反诚信原则，为达不法目的而否认其在一审程序中所做的诉讼行为。对此如何处理，是困扰审判实践的一大问题。

      依据《民事诉讼法》中的诚实信用原则，当事人负有真实陈述、促进诉讼及禁反言、禁止诉讼权利滥用等义务。 具体而言，当事人在诉讼上不能主张已知不真实的事实或自己认为不真实的事实：不得干扰诉讼，滥用诉讼法赋予的权利：对相信其作出的行为并基于此行为而实施诉讼活动的其他人，不得随意通过否定自己先前言行的方法，损害其合法权益，等等。

正是基于上述法理，很多国家的法律均由类似的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为所产生的法律效果，原则上在第二审程序中对该当事人具有当然拘束力，除非有相反的证据推翻其先前行为。 为此，《解释》参考相关立法例，对当事人在二审程序中随意否定其一审诉讼行为进行了规制。《解释》第342条规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”当然，第二审法院对当事人否认一审诉讼行为进行审查时，要在程序稳定性和当事人利益之间进行权衡，根据具体案情进行作出裁断。

（篇幅所限，本文有删减）
来源：天同诉讼圈