文章来源：人民法院报 | 作者：张宁 桑爱红

为贯彻落实党的十八大“反腐倡廉”新精神、新要求，研究分析国家出资企业人员职务犯罪新情况、新问题，总结和交流国家出资企业人员职务犯罪案件审判工作经验，2012年12月8日，最高人民法院刑二庭会同山东省高级人民法院、东营市中级人民法院在东营市组织召开了国家出资企业人员职务犯罪研讨会。

　　与会代表就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的溯及力问题、国家出资企业的界定、国家出资企业中国家工作人员的认定、从事公务的认定以及国家出资企业中内外勾结犯罪的处理等问题，纷纷作了主题发言，并进行了热烈讨论。现将会议研讨内容综述如下：

　　一、关于《意见》的溯及力

　　研讨过程中，对《意见》的溯及力问题，主要形成以下三种观点：

　　一种意见认为，《意见》是一个准司法解释文件，是否具有溯及力，应当参照相关司法解释的规定予以认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第一条明确规定：“司法解释是……具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”参照该规定，《意见》与被解释法律条款同步生效，应当认定具有溯及既往的效力。

　　另一种意见认为，《意见》既涵盖之前相关司法解释的部分内容，又与之前相关司法解释的部分条款相矛盾。根据《规定》第三条，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。《意见》对“委派”主体作扩大化规定，对犯罪嫌疑人、被告人不利，因此不具有溯及既往的效力。

　　多数意见认为，《意见》将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”有条件地纳入了委派主体，与之前司法解释并不矛盾。《意见》虽然不是正式意义上的司法解释，但是在结合近年来反腐工作实践，根据相关政策精神和特定历史条件，并充分考虑国家出资企业人员职务犯罪新情况、新问题的前提下，制定的一个重要司法文件，司法实践中应当原则遵照执行。

　　二、关于国家出资企业的概念

　　对于刑事司法中如何理解和认定国家出资企业，代表们主要有以下三种不同意见：一种意见认为，国有资本控股公司、国有资本参股公司应当严格限定为国家、政府直接出资设立的企业以及国有独资公司、独资企业出资再设立的公司、企业。理由是：首先，根据公司法的相关理论，具有公司股东身份才可能具有公司股份，因此只有国有资本直接投资的企业才能认定为国有资本控股企业、国有资本参股企业；其次，如果将国有资本间接投资的企业也认定为国家出资企业，将会导致国有出资企业认定的混乱；此外，如果将国有资本间接投资的企业认定为国家出资企业，将会大范围扩大国家工作人员的范围，刑法打击面将会过大。

　　另一种意见认为，除国家直接投资设立的企业外，应当有条件地将国家间接出资的国家控股企业认定为国家出资企业。理由是：首先，由国家控股的国家出资企业本身说明国有资产在企业中的比重很大，而且再投资设立公司体现了控股者的意志；其次，由国家控股的国家出资企业的经营领域大多关系国家经济命脉，这类公司人员的职务犯罪，社会危害性相对较大，应当严加规制。

　　多数意见认为，无论国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。如果仅将国家直接投资的企业认定为国家出资企业，这种做法既不符合刑法第九十三条的精神，也不利于国有资产的保护。此外，国家出资企业的认定与国家工作人员的认定是两个层面的问题，国家出资企业概念的扩大并不必然导致对国家工作人员打击范围的扩大。

　　三、国家工作人员的认定

　　（一）关于“负有管理、监督国有资产职责的组织”范围。一种意见认为，“负责管理、监督国有资产职责的组织”仅指国家出资企业中党委和党政联席会。

　　另一种意见认为，“负责管理、监督国有资产职责的组织”，不仅包括国家出资企业中党委和党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。

　　多数意见认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。

　　（二）关于经国家出资企业上级或者本级党委任命、具有一定管理职责的人员，是否都认定为国家工作人员。一种意见认为，只要是国家出资企业党委任命的干部，不论中层干部，还是基层干部，都具有监督管理国有资产的职责，都应当认定为国家工作人员。

　　另一种意见认为，在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“党委任命”这一形式要件，还要审查所从事的工作的性质是否属于“从事公务”这一实质要件。中层干部可以被认定为国家工作人员，而基层的班组长、队长主要从事事务性甚至是劳务性工作，一般不能被认定为国家工作人员。

　　多数意见认为，关于国家出资企业人员的认定，特别是在被委派情形中的认定，不能仅依据国家机关，国有公司、企业、事业单位的提名、推荐、任命、批准或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，还应当严格审查行为人所从事的工作是否具有公务性质。对于公务的理解要从严把握。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之所以将公务与劳务对应，在于更有针对性地强调公务与职权的关联性，突出公务的管理特征。

　　（三）关于国有成分比例对国家工作人员的认定是否产生影响。一种意见认为，国有成分比例应当作为认定国家工作人员的一个重要依据。在国有资本非控股企业，除非有确切证据证实企业人员能够代表国有公司监督管理国有资产，否则，即使存在党委或者党政联席会的任命，也不宜认定为国家工作人员。

　　另一种意见认为，国有控股公司董事会任命的管理人员应当认定为国家工作人员，而在国有参股公司董事会聘用的人员不能认定为国家工作人员。

　　多数意见认为，将控股或者参股比例作为认定国家工作人员身份的依据，既不客观，也无法操作。在参股比例较低的企业中，国家工作人员身份的认定，关键要看企业人员从事的工作是否具有公务的性质。

　　（四）关于受国家出资企业委派，在不含有任何国有成分的公司、企业中从事管理工作人员身份的认定。一种意见认为，因被委派企业不存在国有资产，被委派人员所从事的管理活动不具有公务性质，所以不能将其认定为国家工作人员。

　　另一种意见认为，一般情况下不宜将被委派人员认定为国家工作人员，但特殊情况下保留例外。如供电公司等国有企业关系国计民生，其关联集体企业相关业务围绕主体企业开展，经营和盈利均依托于主体企业，虽不具有国有成分，但国家仍应对该企业进行监督管理。被委派的人员具有双重职务，代表多个利益主体，应当将其认定为国家工作人员。

　　多数意见认为，应当根据被委派人员具体从事的活动是否具有公务性质认定其是否属于国家工作人员。通常情况下，不能认定该类人员为国家工作人员；但在特殊情况下，如在整改阶段，主管部门出于公共管理需要向非国有出资企业委派人员的，应当认定该被委派人员为从事公务。

　　四、关于共同盗窃本单位财物的定性

　　一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一、二条的规定，行为人与国家工作人员或者公司、企业人员勾结，利用国家工作人员或者公司、企业的职务便利，共同将该单位财产非法占为己有、数额较大的，应当根据工作人员的身份，按照贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

　　另一种意见认为，在对上述犯罪行为定性时应当考察在共同犯罪中谁居于支配地位，从而确定共同犯罪的性质。若外部人员为主犯，应当以盗窃罪定罪处罚；若内部人员处于支配地位则应当以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚；在不能区分主从犯时，应当分别定罪处罚。

　　多数意见认为，对于国家出资企业中的国家工作人员利用职务便利，积极为外部不具有身份的人员盗窃财物创造条件或者便利的，应当认定为共同犯罪，按照贪污罪定罪处罚。对于国家出资企业中的国家工作人员未参与预谋、不知道盗窃财物的具体内容且不参与分赃，仅因收受贿赂而消极作为，从而客观上为外部人员盗窃财物提供条件或者便利的，不宜认定为共同犯罪，对国家出资企业的国家工作人员和外部人员应当分别按照受贿罪、盗窃罪定罪处罚；如果国家出资企业中的国家工作人员收受贿赂后还构成其他渎职犯罪的，应当数罪并罚。

　　（作者单位：山东省东营市中级人民法院）