作者：南方周末记者   任重远

决定人生死的案子，如果完全寄托于法官个人的职业伦理和职业操守，恐怕会有隐患。需要确立一种全面参与的原则：法官发挥积极作用，同时让控辩双方发挥提出异议的作用。

南方周末：现在的死刑复核程序有什么特点，它的性质是什么？

陈瑞华：首先，它是一种行政化的主动报核程序。没有当事人上诉，没有检察机关的抗诉，由下级法院依职权报给最高法院。这让我们联想到了从隋唐到明清以来长期存在的，下级司法机关把一个案件报给中央司法机关进行复核、复奏的制度。中国古代有秋审，有朝审，这些都是中央司法机关甚至皇帝对死刑案件拥有终审权的一个传统，体现了中国自古以来就有的慎刑理念。

第二，在运作方式上，它不是一个独立的审级，也没有遵循法庭审判的基本要求。不开庭，控辩双方没有机会在法庭上进行举证、质证、辩论，没办法以亲历的方式听取控辩双方的意见。这种死刑复核活动，严格来说并不是审判。法官们的主要工作方式，就是阅卷、调查、提讯。还有一个独一无二的特征，律师参与很少，无法向合议庭成员当面发表辩护意见，律师的辩护意见也无法被写入裁判文书中，甚至就连裁判文书都不送达给辩护律师。

所以说，它是一个以行政化报核方式进行的程序，遵循了中国古代法官单方面调查的方式进行核准的传统，目的是贯彻少杀慎杀的刑事政策，是现在所有程序中最有中国特色的一个。

但法学界始终也有一种隐忧，就是死刑复核，再往前还能走多远。

南方周末：为什么会有这些隐忧？

陈瑞华：最高法院的法官们，工作量极大。如果每个法官一个月处理一个案子，相信质量可以得到保障。但他们现在往往手头同时几个案子，会把关那么严格吗？

手段、方式决定了质量。他们现在的主要方式是阅卷，必要时提讯一下被告人，很多时候都是视频提讯，庭外调查不是很多。据我所知，很多时候，并不是法官去调查，派的是助理，极个别情况下是书记员去。这种调查，真的能发挥实质作用吗？

通过阅卷发现问题，在对防止死刑滥用方面具有很大优势，但不开庭审理，事实认定方面很容易出现隐患。作为最后一道关，我们不仅要关注该不该判死刑，还要关注究竟该判有罪还是无罪。这方面令人担忧。

因为案卷是别人对自己的诉讼活动做的书面记录，记多少，怎么记，都是由人来掌控的。法官根本没法督促做这些记录的人能够完整的全面地记录下来。

过去多年来我们对中国的二审程序一直有一个批评，就是除了检察院抗诉的案件以外，上诉案件大部分都是不开庭。像杜培武案、赵作海案、张氏叔侄案，这些著名的冤案都是二审没有开庭的结果，后来要求死刑案件二审必须开庭，发现错误的几率都提高了。

但现在最高法院以不开庭的方式进行死刑复核，重复了之前二审案件的问题。

南方周末：现在最高法院死刑复核的工作已经很重了，再要求开庭会不会不现实？

陈瑞华：现在的死刑复核程序，等于把侦查、起诉、一审、二审所有工作都重新搞一遍，工作量是所有程序的总和。在这种情况下，开庭等于要求他在现有工作之外再增加一个开庭程序，这是诉讼化改造方案难以为决策者接受的一个主要原因。

现在法学界的主流观点，就是死刑复核程序要进行诉讼化改造。唯一的办法，就是审理的范围要变成有争议的问题，这才是诉讼化改造中最重要的一步。没争议就没有诉讼。像中国的二审程序，名义上是全面审查原则。但现在又搞了一个重点审查制度，重点审查优先，有争议的部分作为审查的重点。

这样最高法院的工作量也能降低。让检察官和律师都来，当事人都不一定到场，一个上午案件就能讨论清楚了。

这也有利于提高司法公信力。现在律师们对死刑复核程序质疑很多，很大程度上就因为不开庭，对案件决定的过程缺乏参与和了解。

南方周末：但还是有这样的现实：很多死刑案件，地方法院不像最高法院办案那么严谨，可能也有水平的问题，加上如果律师也不那么负责或水平有限。如果不再全面审查，会不会对被告人不利？

陈瑞华：有可能。但是，律师的作用很重要。前提就是普遍的法律援助，让被告人都能得到律师辩护，而且是有效辩护。死刑复核首先是一个独立的审级，然后必须完善法律援助，否则就没有解决问题的基础。

死刑复核只审有争议的部分，意味着一场观念的转变。你是相信最高法院的全面审查，还是相信控辩双方积极发生争议，提出异议，督促法官来纠正错误的模式？

我认为不能一概而论，但偏向任何一个都是不完整的。有些案件如果律师不负责任，那么可能该提争议的没提争议，会遗漏一部分错案。这时候如果法官全面审查，可能会弥补一些不尽职不尽责律师的不足。但这种决定人生死的案子，如果完全寄托于法官个人的职业伦理和职业操守，恐怕会有隐患。当案子积压严重的时候，他能始终那么认真、所有细节都看一遍吗？

在诉讼法理论上，裁判者和控辩双方都应发挥避免错误、发现真相的责任，由此需要确立一种全面参与的原则。法官发挥积极作用，同时让控辩双方发挥提出异议的作用，针对异议重点审理。这样更有利于发现冤假错案。两种观念需要结合起来，现在太单一了。

南方周末：如何保障死刑复核案件的律师都能有效辩护？

陈瑞华：我认为一个国家的最高法院，像这种死刑复核案件，一定要有门槛和资格的要求。比如规定你做律师多少年了、办过多少案件、职业操守如何，有没有被投诉、处罚过、诸如此类的，设置一个准入资格制度。

第二就是，这种法律援助案件应当加大费用的投入。不是几千块钱的问题了，应该给予它几倍甚至十几倍的报酬，让律师的积极性能够调动起来。在提高待遇的基础上，提高要求。比如建立最低工作标准的要求，要求律师必须阅卷，必须会见，必须写阅卷摘要，要和被告人进行有效沟通和协商，会见要有笔录，必要时进行些调查等。这样的法律援助，效果就会好一些。

所以现在最高法院不是仅仅同意律师介入就完了，还应该改变一个观念，意识到律师进行高质量的辩护本身就是对他最好的帮助。

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