【案例】

财政部、国土资源部矿山环境治理项目评审专家周某，收了210万余元的咨询费后，帮助企业向原财政部经济建设司环境资源处处长姚劲松打听相关项目资金的审批情况，并给姚劲松50万元感谢费。

记者获悉，姚劲松构成受贿罪已被判刑10年半，“行贿50万专家”周某虽然被认定行贿事实成立，但被西城法院认定未谋取不正当利益，被判无罪。
为企业提供咨询收210万

周某现年51岁，于2008年4月被任命为中国黄金集团地质有限公司董事长、法定代表人，并兼任总经理。其于2007年被评选为财政部、国土资源部矿山环境治理项目专家评审，2008年被评选为矿产地质环境治理项目专家评审。

西城法院查明，周某于2007年至2009年间，接受北京中锰工贸有限公司和北京康达工贸有限公司的委托，为上述企业代为申报的地质专项资金项目提供技术咨询服务，并以“技术咨询费”的名义从两企业收取款项合计210万余元。

据两家企业的负责人吴某证言，他和周某早年相识。他所在两家企业的业务是为矿山企业申报财政部地质项目专项资金，他找周某帮忙，从专家角度给予指导意见，希望周某在参加评审时对相关项目给予特殊关照，同时想让周某在项目进入财政部审批环节后、资金下达矿山企业前，尽早帮忙打探项目是否获批以及获批资金数额，以便于向矿山企业证明自己的公司有人脉关系，同时便于向矿山企业索要咨询费。

吴某说，2007年至2009年间，他所在公司共向周某付款210余万元，他并不清楚周某如何支配这些款项，也不清楚周某打听项目审批结果的渠道。

找处长打听信息行贿50万

周某供述，2007年至2009年，吴某每年都让他帮打听多个项目的最终审批结果。他每次都是给时任财政部经济建设司环境资源处处长姚劲松打电话，在审批结果正式下达到各申报企业前，姚劲松通过电话告诉他审批结果，他再转告吴某。为了表示对姚劲松的感谢，他在2009年至2011年间，共送给姚劲松现金50万元。

姚劲松的证言称，周某先后两次打电话向他询问了约20家企业项目资金的安排情况。50万元现金，周某都是在春节前以送年货的名义给他的。姚劲松说，后因单位开展了廉政风险教育，他于2012年春节前将上述款项全部退给了周某。

姚劲松最终还是被查，于2012年12月被西城法院以受贿罪判处有期徒刑10年6个月。专案组在调查姚劲松受贿案时，发现周某有涉嫌行贿犯罪的重大嫌疑，对其立案侦查。2013年5月23日，周某接通知到检察院接受讯问，当日被取保候审。

未谋取不正当利益被判无罪

西城检察院在对周某提起公诉时认为，周某向国家工作人员行贿，谋取不正当利益，应以行贿罪追究其刑事责任。

周某当庭提出异议，辩称并未谋取不正当利益。其辩护人认为，周某受他人之托，并未给自己谋利，请求对周某宣告无罪。

西城法院认为，周某虽然实施了为他人请托事项而向国家工作人员行贿的行为，但现有证据尚不足以证明“周某从受贿人处谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”，亦不足以证明“周某实施了要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者便利条件的行为”。

检方指控周某犯行贿罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。法院一审判决周某无罪。

（本文来源于南方网：http://news.southcn.com/community/content/2014-12/05/content_113675411.htm）

何为不正当利益？——行贿罪“谋取不正当利益”的学说论争与范围界定

目前我国刑法学界对于不正当利益的界定存在不同的观点。主要有以下四种观点：

第一种观点是“非法利益说”，此说认为不正当利益就是非法利益。此观点始于1985年国家“两高”《关于办理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答（试行）》之后。在此解答中明确规定行贿罪的构成要件之一就是行为人为“谋取非法利益”。所谓非法利益，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。而不正当利益的范围远远不止如此，还包括违反国家政策的利益。还有那些用不正当手段获得的应得或合法利益。此种观点把不正当利益等同于非法利益，大大缩小了不正当利益的范围。

第二种观点是“手段不正当说”，此观点认为只要是采取了行贿手段去谋取利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。即手段不正当说这种观点对于不正当利益的范围定义的过于狭隘，仅仅从手段上看，不可能认清楚是否是不正当利益的。比如，用看起来正当的手续，如贩卖毒品，拐卖妇女，即使是手段是看起来符合买卖规定，同样不能认为是正当利益。此外，当事人如果因为应获得的合法利益被国家工作人员勒索而被迫作出行贿行为的，是否也要认定为不正当利益而构成行贿罪呢？此说显然不符立法者的本意。

第三种观点是“不应得利益说”，其认为不正当利益就是不应该得到的利益。这种观点认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应得到的利益都是不正当利益。如此模糊的定义不正当利益，不利于打击行贿犯罪行为。“不应得到的利益”对“不正当利益”的范围定义的过于模糊，不便于实际操作。对于什么是不应当得到的利益，而什么是应当得到的利益在现实生活中往往难以界定。

第四种观点是“受贿人违背职务说”，该观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。其认为要确定是否为不正当利益，就应从受贿人为行贿人谋取了利益是否违背了其本身的职务的要求而加以认定。1999年3月4日“两高”颁布了《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其第2条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。该规定为司法实践中认定行贿人“谋取不正当利益”提供了重要依据。这种说法虽然较为科学，但是也有其欠妥的地方，即国家工作人员为他人谋取不确定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具体采取何种手段，行贿人未必知道、更难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段来衡量行贿人利益的正当性，可能导致对行贿人的客观归罪，也是不可取的。

笔者认为，从两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中，我们可以归纳，行贿罪的不正当利益是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法；二是程序违法。下面笔者做简要的论解：

1．利益违法

“利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益。”如行贿的目的是为了便利销售假冒伪劣产品、无相关资质要求中标等。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身就是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现，否则该利益是无实现可能性的。

司法实践中，要精准的认定利益违法，首先应判断行贿人所违反规定的合法性。众所周知，在我国法律体系中，广义法的效力是分层次的，即作为根本法的宪法地位最高，任何法律法规都不能和宪法相抵触，其次是全国人大及其常委会通过的法律，再次是国务院制定的行政法规和地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，“如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁止，就不能称之为利益违法”。

还有一种情况是行贿人违反了政策规定，而法律法规规章并无明文规定，将如何判定该行为的性质。政策作为国家、政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律，此外政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，基于此，笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法，这也是两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中明文体现的。

利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，行贿人具有极强的主观恶性，此类犯罪是我们司法实践中打击的重点。

2.程序违法

“程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的本身并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但是其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定，而且行贿人要明知受贿人为其谋利过程中手段违法。” 换言之，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了质变，即由合法的正当利益转化为了“不正当利益”，“由此，我们可以建立这样一个理论模型：不确定利益＋手段不正当性＝不正当利益”。如在经济领域广泛存在的招投标过程中，投标方甲虽符合投标条件，通过正常招标程序也有可能最终中标，但是其却通过向相关人员行贿的方式暗箱违规操作，最后使己方中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。程序不正当利益相对而言比较难认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得不确定利益，其中有个核心问题即要获得的利益必须是不确定的。案例可析：某单位公开招考公务员，面试按照三比一的比例进行，录用指标只有一个，其中笔试成绩较差的考生甲向招考单位主要负责人员行贿10000元，要求招考单位在面试过程中将成绩打高，优先录取自己，结果最终甲在受贿人的“照顾”下被录取。本案例中，甲因为符合条件，他要求被录用为公务员的利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序不正当，甲通过“暗箱操作”的程序，给予相关国家工作人员财物，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优的职务要求，将其录用为公务员，其所获得利益的性质因为取得程序的不正当，即由正当利益转化为不正当利益了。

从这一案例可以看出，程序不正当利益具有如下几个特征：

第一，行贿人在给予国家工作人员财物之前意欲获得的利益是正当利益。如符合条件的公务员录用、工程招投标等。如果作为利益本身的前提是非法利益，那么无需再判断程序的性质，直接可认定为利益不正当。

第二，行贿人给国家工作人员财物以前意欲获得的利益是期待性的，即不确定利益。如果是确定的利益，即使行为人给了国家工作人员财物，该利益也不能认定为不正当利益，应视为正当利益。如某达到一所大学分数线的考生家长送给该校招生办主任20000元，让其恪守职责，保证公平录取，则该家长所欲谋取的利益是确定的，即如该家长不去行贿，该考生也是百分之百会被录取的，这种情况该家长是不构成行贿罪的。

第三，行为人在主观上给国家工作人员财物的直接目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。这种目的是显然的，如果行贿方主观上无此目的，则其所获得的利益就不为不正当利益。如在上例中，因为普遍存在办事送礼的不正之风，甲担心自己不送礼会被潜规则掉，给招考单位主要负责人送了10000元而最终被录用。因为甲在主观上缺乏要求国家工作人员提供违反上述规定的帮助和方便条件的直接目的，其获取的利益就不能认定为程序违法。

第四，行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。依然在上例中，甲给予国家工作人员财物，通过不正当程序，实现了自己被录用为公务员的目的。甲在自己获取了不正当利益的同时，客观上排挤了他人，损害了他人的正当利益。

本文摘自《行贿罪“谋取不正当利益”之审查判断方法研究》（《东吴法学》2012年第二期），作者李畅运，苏州市沧浪区人民检察院

相关规定：
1、1985年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按照《刑法》第185条第3款追究刑事责任。

2、1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》又明确规定“为谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第7条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”这是我国刑事立法首次将“谋取不正当利益”的概念引人其中。

3、1997年刑法吸收了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪的犯罪圈之外。

4、1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的第2条中明确指出：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。

5、2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条中规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

6、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”。