警惕将律师执业活动轻易入刑对法治的危害
---- 建议全国人大取消《刑法修正案（九）（草案）》第34条和第35条

上海市政协常委 胡光

四中全会决定为全面依法治国指明了方向，规划了蓝图，令全国人民鼓舞。

然而，遗憾的是，近期公布的《刑法修正案（九）（草案）》第34条和第35条，增加了对律师个别违规执业活动的刑罚，不仅与四中全会确定的司法改革方向背道而驰，而且将危害整体长远的法治体系的构建。

修正案第34条，将“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的”行为规定为犯罪。该修正案第34条存在着严重的立法漏洞和隐患。

我国法律规定的不公开审理案件主要包括国家秘密、个人隐私、被告为未成年人的刑事案件、以及法院认可的涉及商业秘密的案件等四大类。首先，依法不公开审理的案件与依法不应当公开的信息是两个不同的概念，并非不公开审理案件里的信息都不可以公开，在缺乏法律明确规定哪些信息在哪些情况下不应当公开时，该修正案第34条过于宽泛而缺乏必要的明确性； 另外，该条不应该针对这四类不公开审理案件信息公开的情况，不加区别地定罪入刑，而应该详细分析甄别这四类不同情况，分别予以考虑；再则，对于泄露国家秘密罪和侵犯商业秘密罪，刑法已有专门规定，没有必要在妨害司法罪里重复入罪，这种重复也会造成与已有罪刑理解上的混淆和协调上的难度。至于披露个人隐私和未成年人刑事案件的情况，学界和社会仍然存在很大争议，不宜急于以刑法入罪的形式加以规范。

再看修正案第35条，增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”，以及“有其他严重扰乱法庭秩序的行为的”内容，将刑法第309条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”

呼吁取消该修正案第35条的具体理由如下：

第一, 该条入罪门槛过低、弹性过宽，且“侮辱、诽谤、威胁”都是主观性很强的用语，至于“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”这一兜底条款，弹性更大，不符合罪刑法定原则对刑法条文应具备高度明确性的要求，在实践中极有可能被严重滥用。

第二, 这条修正案违反了刑法谦抑的原则。对于侮辱、诽谤、威胁以及其他干扰法庭秩序的行为，完全可以通过训诫、罚款、司法拘留达到惩罚效果而无须动用刑法。对于少数律师违规的执业活动应该通过律师协会行业纪律惩戒予以规范和管理，何况原来的《刑法》309条本就规定了入罪的情节，无须再进一步降低入罪门槛。

第三, 这条修正案与四中全会确定的司法改革方向背道而驰，不利于全面推进依法治国的宏伟战略。四中全会决定明确提出，要“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。”我国现实的庭审格局是，刑事案件中控辩双方控强辩弱，民事案件中审辩双方审强辩弱，诉讼过程中当事人和律师的知情权、陈述权、辩护辩论权等诸多权利受到普遍压制，而这正是四中全会决定明确要求改革的部分。依照四中全会决定，未来应该努力构建以庭审为中心，在刑事案件中以法官消极中立，以控辩双方平衡为特点的庭审格局，以及在民事案件中以审辩双方相互尊重，以原告被告双方充分披露案情事实、充分陈述辩论为特点的庭审格局。

然而，该修正案入罪门槛如此之低，将使律师，尤其刑事辩护律师，在庭审中处于胆怯甚至恐惧之中，不敢畅所欲言充分为被告辩护，不敢理直气壮地维护当事人的合法权利或者指出庭审的错误，使得原本就失衡的控辩和审辩格局进一步向控方和法院倾斜。这将严重压制四中全会决定意欲强化的诉讼当事人的辩护辩论权，损害程序正义，阻碍查清案情和及时纠正庭审中的错误，最终导致错判和错案增加。

第四，我们要理解律师个体在个案中的作用价值与律师作为一个整体，对于推进社会公平正义不可或缺的作用之间的辨证关系。律师在个案中主要是维护当事人个体的合法权利以及实现当事人个体合法利益的最大化，因此就难免需要尝试将法律的边界向有利于己方而不利于对方的方向推移，也会难免需要近乎苛刻地寻找对方律师、控方、甚至法官的错误和漏洞，律师在个案中的执业活动并不需要让每个法官和检察官感到喜爱和舒适，甚至无法体现出律师作为整体的光辉价值，然而当无数的律师作为整体都在这样做的时候，法律将在反复推敲和博弈平衡后找到最恰当的边界，正义将最有可能地得到伸张，公平将最大范围地得以实现。

因此，轻易将某些律师违规的执业活动入刑是短视和不明智的，必将危害整体长远的法治体系的构建，得到的只是表面貌似和谐的庭审，失去的将是社会整体最大范围的公平正义的实现。

综上，建议全国人大取消《刑法修正案（九）（草案）》第34条和第35条。