尚权论坛之：职务犯罪辩护的困惑和出路
（王亚林演讲文字稿）

办理职务犯罪案件是刑辩律师心中的痛。在职务犯罪主要靠口供定案的司法背景下，职务犯罪案件嫌疑人、被告人的合法权益被剥夺的情况远远高于其他案件。有时不得不这样安慰自己，这些当官的在位时，利用权力为自己谋取私利，被追究法律责任时没有人权也是咎由自取。

安徽省原副省长王怀忠因为受贿500万元被判处死刑，最高法院发言人说不是因为王的态度不好而判死刑的。但作为他的辩护人，我知道主要因为态度不好，才被判死刑。王案的起诉书和判决书都有“百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣”的表述。当然，江西省副省长胡长清因为态度太好，也被判了死刑。在给王怀忠辩护时，公诉人让我转告他，如果认罪态度好就不会被判处死刑。我将公诉人的意见告知王，并告诉他我的判断和公诉人一样。王怀忠说，“生当做人杰，死亦为鬼雄。共产党把我从一个孤儿培养成高级干部，让我死我就死吧。”我说，“你不怕死我怕死，因为这点我尊重你”。从此，我再也不劝他认罪。一审王被判处死刑后，我决定不办理二审了，会见时告诉他，二审当中要想活命，不仅要认罪，而且还要忏悔，代表伟大、光荣、正确的中国共产党的中纪委怎么可能对你刑讯逼供呢？

我办理职务犯罪案件辩护的基本经验是，对抗、抗辩不如配合，除非你不得已而为之，非法取证情况太严重了。

我曾经在一年之内办理过三起司法机关的党委书记受贿案。第一位姓吴，被指控受贿130万，在审查起诉阶段我会见了以后，他提出来有刑讯逼供。退查时，侦查机关出具了立功的证明，如果没有这个立功，我会提出非法证据排除，这个案件一审认定受贿130万，判七年六个月有期徒刑。但被告人本人内心并不认为自己立功了，他说，那个我所谓的检举的科长在我进来之前就进来了，是侦查人员告诉我，让我写检举信的。

第二位党委书记是吴书记的前任，案发时已经提拔为上级省直单位的党委委员了，一审不认罪，又不敢提出非法证据排除申请，结果一审认定受贿65万元，判了十年。二审时我为其辩护，提出非法证据排除，而且要求对他因为殴打受到严重影响的听力进行鉴定。我还找了一个行贿人作证，证明侦查机关讯问时，打断了他的一根肋骨。后来二审法院认定了一个立功情节，改判九年有期徒刑。

第三位党委书记姓夏，是位人大代表，人大常委会主任会议研究决定，先行许可对其采取拘留、逮捕强制措施，并在侦查一段时间后才提请市人大代表常委会会议予以确认。检察机关指控他受贿68万元，一审法院认定其有立功表现，判处七年六个月有期徒刑，夏某也没有上诉。

总结多年的经验，觉得律师办理职务案件有以下困惑：

一、联合办案

反腐败机构不仅有检察机关，还有纪委、监察、审计部门及预防腐败部门。职务犯罪常常是由纪委、监察、检察机关共同负责侦查。相较于公安机关、监狱和军队保卫部门等侦查机关，检察机关的侦查手段和方法低端、信息来源单一、受干扰和阻力大。通常情况下，纪委、监察有“两规”、“两指”的法宝，大案要案多由纪委牵头，检察机关予以积极配合。这就导致辩护律师甚至当事人都对程序不知情，不了解谁在办案，不清楚侦查人员的身份是纪委人员还是检察院的人员。在整个侦查的过程中，非法取证情况非常严重。

二、侦查阶段会见难

检察机关任意扩大须许可会见的范围。一些不属于三类案件的，如渎职案件、贿赂案件可能达到50万元标准的、贿赂案件的关联案件或相关人员可能涉及到其他贿赂犯罪的案件通常都不许可律师会见。任意扩大理解“重大社会影响”，甚至一个县医院的骨科医生都说是重大影响案件，禁止律师会见。即便在侦查阶段许可律师会见，也经常会派检察人员在场，并禁止律师与嫌疑人谈案情。这严重违反了2004年最高检《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》的规定，侵害了律师和当事人的合法权益。

三、证人出庭难

证人出庭原本就是刑事诉讼的一大难题。新《刑事诉讼法》施行后，仍未能得到有效改善。据不完全统计，目前刑事诉讼证人出庭的比例不到5%。法院对证人是否到庭具有决定权，特别是在职务犯罪案件中，法院通知证人到庭的可能性几乎为零。即便通知了证人出庭，多数证人怕检察院秋后算账而选择躲避。我曾办理一个职务犯罪案件，法院通知了两名证人到庭作证，侦查人员在法庭门口拦住不让进法庭。法院不会采取强制手段迫使证人到庭，也倒落得个清净。

四、非法证据排除难

虽然我国《刑事诉讼法》及相关法规、司法解释等对非法证据排除做出了大量的规定，但司法实践中律师都感觉到非法证据排除太难。有的案件即便法院认可存在非法证据，也会采取变通的方法“淡化”非法取证。我曾办理的一位国土资源局副局长受贿案，提出非法证据排除后，检察机关当庭决定五起受贿犯罪事实的供述不作为证据提交法庭，法院在判决书中对非法取证也只字不提。又如最近无罪释放的念斌案，法院在判决书认定“念斌的庭前供述和辩解存在反复，庭前供述与其他证据不能相互印证，不足以采信”，这种为了给办案机关“留面子”不提非法取证的判决，其实对法治是一种二次伤害。总结非法证据排除难有以下四点缘由：

（一）非法证据界定苛刻

我国非法证据排除范围上存在三个“突出”：1、在所有非法证据中，突出对非法言词证据的排除；2、在非法言词证据中，突出对非法供述的排除；3、在非法供述中，突出对刑讯逼取得的非法供述的排除。其实，这反映出我国法律对需要排除的“非法证据”界定上的极度苛刻。刑诉法一方面严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但另一方面却强调非法言词证据的范围仅限于采用刑讯等非法手段逼取的口供和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。另外，将刑讯逼供等非法方法理解为必须对被告人在肉体或精神上造成剧烈的疼痛或痛苦。而对于非法获取的物证、书证，通常情况下，认定为非法证据必须同时具备三个条件，即收集过程不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或作出合理解释。如此，“排非”之难可想而知。

（二）瑕疵证据的泛化及立法宽容

取证程序或方法上的“瑕疵”包括讯问、询问笔录没有记录告知相关权利和法律规定、讯问人无签名、询问地点不符合法律规定、讯问或询问笔录的相关要素没有填写或填写有矛盾、实物证据取得方法明显违反法律规定，可能影响公正审判等情形。对于这些严重违反法定程序、通过非法方法获取的“瑕疵”证据，只要经过补正或者作出合理解释，就可以作为证据使用。而且，对于“瑕疵”证据与“非法证据”的界限、补正是否到位、解释是否合理，法律赋予了办案机关几乎不受限制的自由裁量权，律师发表意见的权利无法得到保障。

（三）对于非法证据的重复取证不排除

在我国，不管是在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，只要被确认为非法证据，依法均应及时予以排除。但根据相关司法解释的规定，办案机关有权重新取证，因此排除非法证据规则起到的阻碍违法、救济权利的功能大打折扣。另外，先前取得的非法证据，通过重复取证后很容易“洗白”。在部分言词证据非法排除时，如内容完全相同的多份供述，法院在排除其中一份非法供述时，对于其他的多份供述却仍然予以采纳。

（四）调查程序启动难

证据合法性法庭调查程序启动有两种：一是审判人员依职权启动；二是申请审查程序，此时需要当事人及其辩护人在申请时提供相关线索和材料。在当前的司法环境下，法院依职权启动调查程序会承担额外审查责任，且客观上会影响司法资源，所以一旦需要经过审查，又到了审判人员“运用之妙，存乎一心”的境界。

五、言词证据定案

职务犯罪言词证据定案情况非常严峻，而且证明的标准越来越低，甚至都不需要查明行贿款的来源、受贿款的去向，只要行、受贿双方认可就可以定案。办案水平相对“高明”的检察机关在制作笔录时，行贿人对钱款的来源统一表述为“平时放在家里备用的现金”，而受贿人对受贿款的去向则模糊的表述为“用于家庭的日常生活”，给律师一种“死无对证”的无奈。

六、律师取证风险大

纵观律师因为刑法306条被追究刑事责任的，大部分是在办理职务犯罪案件时发生的。律师积极主动调取证据，向证人核实有关情况，稍有不慎，就容易将自己置于风口浪尖。律师要严格遵守执业规范，在侦查阶段，尽量不要去收集、调查实体方面的证据；做好材料保密工作，以防止嫌疑人及其家属唆使、引诱、威胁证人使证人同意改变证言；取证时要明确作伪证的法律责任等。一定要注意防止调查取证时有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场，向证人提供作证草稿或者代证人书写证词等违规行为。

职务犯罪案件辩护的出路:

律师除了呼吁通过立法、司法解释，保证证明的标准，激活非法证据排除程序外，我认为有以下两种出路：

一、积极利用非法证据排除程序

德肖维茨认为“最好的辩护是主动进攻”。非法证据排除程序越早提出越好。我国法律规定侦查机关和审查起诉机关有义务审查证据的合法性，此时律师若提出申请，侦查人员或公诉人就可以审查证据的合法性，如若存在非法的事项，则可以在移送检察院或法院之前予以排除，保证移送案件的质量。如果在法庭审理时，被告人的口供、笔录一旦被排除在法庭之外，将直接导致控方的证据体系被推翻，控方的证据再也不能证明被告人有罪，换句话说，这个案件就没有关键证据，这个案子应该被判无罪。在实践中，无罪案件对于检察院和法院来讲，都是有一定压力的。因此，越早动摇有罪证据体系对当事人越有利，这也是律师保护当事人合法权益的要求。

二、特色的诉辩交易

律师辩护方案的确定要充分参考当事人的意愿，但有时“辩诉交易”也不失为上策。“辩诉交易”这种协商性司法，能让控辩双方在现实地考虑自我利益的基础上，通过对话与协商，达成双方都满足的处理结果，并且能缓和基于“事实”与“规则”之间的矛盾而产生的程序公正与实体公正的紧张关系。因此，在职务犯罪案件中，中国特色的诉辩交易占有重要地位。目前，办案机关对诉辩交易也是抱着积极、开放的态度，律师需要积极争取。我在办理某县招投标中心主任王某受贿案中，王某受贿15万元，送到看守所后就翻供了，在与检察机关充分沟通后，检察机关承诺王某认可全部事实可认定其为自首。于是，我说服被告人承认全部事实。检察机关果然遵守司法承诺，在起诉书中就认可了自首。庭审时，王某对其中6万元再次翻供，辩护人也认为因证据不足而不能成立，后来法院去掉了这6万元，以受贿9万元判三缓五。王某没有上诉，检察院也没有抗诉，取得很好的辩护效果。

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