无偿提供法律援助，成功脱恶效果显著

承办律师：

余陈，安徽金亚太刑辩分所专职律师。

案情简介：

公诉机关指控：2014年9月至2018年12月期间，被告人蒯某某与被告人高某1、高某2等人为获取非法利益，经常纠集在一起，在C县S镇境内以开设赌场为主业，同时多次实施非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索犯罪，在当地为非作恶、欺压百姓，逐渐形成了以蒯某某为首要分子，高某1、高某2为重要成员，被告人黄某、郑某、杨某、杨某1和甘某1、甘某2、代某(均另案处理)等人为一般成员的恶势力犯罪集团。

公诉机关认为，被告人杨某在赌场内为参赌人员提供赌资，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究被告人杨某的刑事责任，同时认定杨某为恶势力犯罪集团一般成员，应当从重处罚。

简要辩护进程：

2020年6月份，安徽金亚太（长丰）分所接受法律援助中心指派，指定余陈律师作为本案杨某的辩护人。接受指派后，余陈律师第一时间赶往C法院阅卷，随后制作详细阅卷笔录，同时积极核对案件事实，在2020年8月21日赶往尚处在“疫情”期间的看守所会见，与被告人杨某逐一核对案件证据真实性以及被告人的辩解。

经阅卷分析、会见核对后，余陈律师认为，本案指控被告人杨某涉嫌开设赌场罪，鉴于被告人不持异议则选择对其做罪轻辩护，但公诉机关指控的杨某为恶势力犯罪集团成员，余陈律师认为仅参与少量放爪子以及向固定人员多次催要赌资的行为，就是一个普通的共同犯罪，而不应当认定为恶势力犯罪集团成员。因此庭前和审判法官多次沟通交换意见，庭审中在其他辩护人选择认罪认罚对指控不持异议的情况下，余陈律师依然不认可将杨某认定为恶势力犯罪集团成员的指控，检察官也因此将量刑建议提高到两年有期徒刑。

最后，经过C法院审理最终采纳余陈律师的辩护意见，判定杨某系单纯为谋取不法经济利益而在被告人蒯某的赌场内放贷，后续向借贷人索取实施轻微寻衅滋事违法行为，仅参与少量恶势力违法犯罪活动，与被告人蒯某等人联系不紧密，不应认定为恶势力犯罪集团成员，同时也未认可检察院指控的三起恶势力违法事实。

 

后记：

我国刑法并未规定犯罪集团的其他成员，两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》对此进行了补充。

《意见》第11条规定，恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。

由上述规定可见，认定恶势力犯罪集团的其他成员，要从以下几个方面考虑：
一是行为人要主观明知，即行为人知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的恶势力犯罪组织。关于主观明知，行为人一方面要知道或者应当知道自己所在的犯罪组织是从事恶势力犯罪的组织，即对犯罪集团性质的认可。另一方面行为人要知道或者应当知道自己所参与实施的犯罪是恶势力犯罪，即对犯罪性质的认可。上述两个方面的认知共同构成主观明知的内容，缺一不可。

二是行为人要客观参与，即行为人要接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织恶势力犯罪活动。关于客观参与，行为人一方面要有参与意愿，即愿意听从犯罪集团首要分子领导、管理、指挥，并且在接到指令后会按照计划安排去实施犯罪。另一方面要去参与犯罪，即按照犯罪集团首要分子的意志具体实施“为非作恶、欺压百姓”的犯罪。

此外，我们还需考虑特殊情形认定问题。根据《意见》第6条关于恶势力其他成员的规定，仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。

上述规定虽是对恶势力其他成员的规定，但其立法原意也可以适用于恶势力集团犯罪中，如果符合上述特殊情形的，也可以不认定恶势力犯罪集团其他成员。但是，这并不意味着被雇佣等特殊人员就不能认定为恶势力犯罪集团其他成员。
司法实践中，很多恶势力犯罪集团其他成员表面上被雇佣，但实际上明知犯罪集团的性质和犯罪性质，根据首要分子的指令长期实施犯罪或者配合其他人实施犯罪，在这种情形下，被雇佣等特殊人员应认定为恶势力犯罪集团的其他成员。

因此，上述特殊情形的三类人员，是否认定恶势力犯罪集团的其他成员，除了要符合上述二个条件外，还要综合考虑行为人参与时间长短、犯罪次数、作用大小等等。

就本案而言，被告人杨某主观上并不明知恶势力犯罪集团的存在，也不明知自己在参与恶势力犯罪集团的犯罪，客观上也仅是为了自己的利益而非集团的利益去实施轻微滋事行为，也从未接受蒯某的组织领导安排，参与时间较短，有且仅构成开设赌场罪，作用较为轻微，因此仅为普通共同犯罪，而非恶势力犯罪集团的其他成员。

附：一审辩护词

杨某某涉嫌开设赌场罪

一审辩护词

尊敬的合议庭：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受安徽省C县法律援助中心指派，指定余陈律师作为杨某涉嫌开设赌场案件一审阶段辩护人，现发表以下辩护意见：

一、被告人杨某在本案中仅为一般共同犯罪中的从犯，并非系恶势力犯罪集团的一般成员。

本案中证明杨某“放爪子”这一犯罪事实的证据有：

1. 蒯某供述（卷一85页）：所以他们就会自己过来问我说，我家开的这个赌场能不能让他们进来放两个爪子，赚点钱。我开赌场，赌场内也需要现金的流动，借贷，这样赌场才能运营下去，赌客们才能源源不断的在赌场里赌钱。

2. 高某1供述（卷一119页）：不顶爪子，就没有人来赌钱，没有人赌钱赌场就干不下去了，赌场干不下去就抽不到水钱，抽不到水钱就没钱还放爪子人的钱。

3. 杨某供述（卷三16页）：2014年，蒯三从外地回双墩，我主动联系他让他还钱，后来就去找蒯三.........我后来又去了几次，每次就去看看热闹，也不参与....那段时间经济紧张，我就拿了两三万本钱在李某家的场子放钱给别人。（卷三19页）：（问：你是如何进入到蒯某赌场内放爪子的？）我和蒯三认识十几年了，他本来就欠我钱，我主动提出在他场子里放爪子，蒯三也没有拒绝。

4. 杨某1供述（卷三131页）：蒯三欠杨某8万块钱，他经常找蒯三要钱。

5. 陈某供述（卷四79页）：一般的赌客在赌场里面借爪子钱就是赌客自己与放爪子的人双方自愿。

证明杨某向“小美女”索债的违法事实的证据有：

1. 蒯某供述（卷一66页）：大概是在2018年9月，孙某、杨某1他们在合肥找到了小美女，然后杨某1打电话给我说找到小美女了，我们在某派出所，跟那个不要脸的“小美女”的打起来了，因为“小美女”不承认欠我们的钱”，杨某1还让我去某派出所找他们。我当时没有答应去，我还跟杨某1说当时就让他们不要上钱给“小美女”，他们不听，现在要不到钱，这事我管不了。电话说了几分钟，还说了些其他的话，我记不清了，讲完之后我就将电话挂掉了。最后杨某1孙某他们有没有要到钱，我就不知道了，我也没有问他们。

2. 高某供述（卷一142页）：我知道孙某、杨某1、杨某、郑某、司某给一个外号叫“小美女”的人上过几万块钱爪子钱了，后来“小美女”因为没钱还，还把自己的车子押给这几个放爪子的人了，不过听说“小美女”后来偷偷把车开跑掉了，他们具体每个人上了多少爪子钱，我就不知道了。

3. 杨某供述（卷三16页）：我2016年左右放了一万元钱给她，结果她跑了,到现在也没有还。后来在2018年夏天，我通过孙某他联系的一个朋友,那个朋友正好也是“小美女"朋友，她提供给我们"小美女"的住处，我还给了孙某的那个朋友三千元钱作为找“小美女"的费用，后来我妹妹杨某1、妹夫郑某与孙某一起去找的这个“小美女”，当时我没有去,结果找到“小美女"，她不承认欠我们钱并且报警了, 然后警察来了后就说经济纠纷到法院起诉， 并让"小美女”离开了。现在要想找“小美女"不知道孙某能不能找到了。

4. 郑某供述（卷三85页）：在从车上的时候，杨某拿了一沓现金出来，点了几千块钱给带路的那个女赌客。具体点了多少我不清楚，但是应该没有5000块钱。

5. 杨某1供述（卷三151页）：我又说“小美女”生活不检点，以后两个女儿走她老路什么的，“小美女”嫌我讲话难听上来踢我，我朝她打了一巴掌，我们双方就撕打起来了，然后被现场几个男的给拉开了。

6. 被害人王某（小美女）供述（卷九86页）：我记得是在2018年9月16日傍晚，我从住的小区出来，走到小区大门口时，当时一个男子(后来到派出所我才知道这个人叫郑某)一把把我拽住了，问我可是王某，我说我是，然后他们就说让我还钱，并问我杨某1可认识，这时我才知道他们是三爷赌场放爪子的人，现在从我要钱。（卷九86页）：杨某1直接上来就打我，用手拽住我的头发，对我拳打脚踢，然后我们就互相撕打起来，当时双方男子都没有参与打架。

根据上述在案证据有且仅能证明：

（一）本案被告人杨某与蒯某等人之间仅为互利合作关系，系属普通共同犯罪，与蒯某、高某、高晓晓等人之间并不构成犯罪集团。

根据《刑法》第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”可以看出，犯罪集团与普通共同犯罪之间的区别在于四个方面：1.人数为三人以上；2.具有较为明确的犯罪目的性；3.具有相当的稳固性；4.具有较强的组织性。

结合上述有关被告人杨某的犯罪及违法事实，再根据今天一天的法庭调查可以看出，杨某并非系受蒯某的支配与领导，也不受其管理控制。

从进入赌场的方式来看，杨某系因蒯某之前欠8万元钱，因此多次找到蒯某要钱，从而发现蒯某开设赌场由此产生想要放爪子的犯罪意图。在主动联系蒯某并得到默许后，实施了放爪子的行为。

从放爪子的具体行为可以看出，杨某自己单独确定放爪子的对象，自己确定放爪子的金额，自己确定收爪子钱的方式，且最后所得所有利润无须与蒯某分成。

在放爪子的时间、地点等方面，均是被告人杨某自己选择，中间偶尔放爪子、偶尔看堆，偶尔在赌场看看，且均是断断续续的参与，而非长时间持续不断的实施犯罪行为，放爪子人的人员也不固定。

因此对于犯罪集团而言，辩护人认为，被告人杨某与蒯某等人之间，确实符合人数（三人以上）与明确犯罪目的性（开设赌场放爪子牟利）这两个条件，但是对于犯罪集团最重要的相当的稳定性与较强的组织性这另外两个要件而言，显然杨某与蒯某等人之间并不具备。

首先，被告人杨某仅是因向蒯某索债，偶然主动参与进来，并非被动的由蒯某纠集进来，且在2017年公安机关查处过赌场后，杨某在蒯某继续经营赌场的期间，也不再参与放爪子了，足以证明所谓的“组织”并非相当稳定。

其次，犯罪集团要求必须具有较为严密的组织性。而本案中，组织制度上，杨某与蒯某等人之间，没有严格的组织纪律、没有明确的宗旨。在组织结构上，成员并不固定，内部之间并没有明确的分工，更不存在等级划分的问题。

最后，综合上述事实，我们仅可得出被告人杨某与蒯某之间仅是一种互利合作的关系，因为只有杨某等人的现金进来，蒯某的赌场才能持续运营，庄家才能不断抽水，放爪子的人也能获取利息，因此他们之间仅是相互利用，单纯谋取非法利益的关系，我们无法得出杨某放爪子的行为是受蒯某等人组织、领导、安排，也无法得出杨某是蒯某的下级这一与事实不符的结论，因此杨某与蒯某等人之间不符合有关犯罪集团的构成要件，公诉机关的指控缺乏事实依据。

（二）被告人杨某实施的放爪子、催债行为远远没有达到欺压百姓、为非作恶等恶势力犯罪所要求的的暴力严重程度。

根据2019年2月28日两高两部颁布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第8条规定：恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。

恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动，但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。

可以看出该意见的立法本意为惩处较为恶劣的暴力性的恶势力犯罪为主，惩处非法暴力性的行为为辅。因此在该意见的指导下，不难看出，有关伴随实施的开设赌场行为，必须要认定具有为非作恶、欺压百姓特征。

本案中，蒯某等人绝大多数的行为均系建立在开设赌场这一原始行为中，因开设赌场出现赌徒欠债，进而实施了非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索行为。所以很清楚的看到，只有是参与赌博并欠付蒯某等赌债的人才会被以暴力或非暴力行为索债，而赌徒本身赌博的行为当然也是违法行为，根本不受法律保护。如何能将违法的赌徒等同于“百姓”？对赌徒的索债行为又如何等同于“欺压百姓”？二者显然不具有同等性。

首先，本案被告人杨某除放爪子外，有且仅有实施了向小美女索债的事实，被告人是为了要回自己放出去的爪子钱，积极主动获取小美女的线索，而不是受蒯某指示，被动的履行下级职责。根据意见规定：恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。而被告人杨某等人的行为显然不是按照蒯某的组织、策划、指挥参与犯罪，而是为了要回自己的钱，积极主动多方打听，从未受蒯某的指使与安排，退一万步而言，该行为也不构成犯罪。

其次，与小美女直接发生肢体冲突的系其妹妹杨某1，辩护人认为该行为系事出有因，而非无中生有，根据两高两部颁布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》一·5．单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。　

另根据最高人民法院印发《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知：七、关于抢劫特定财物行为的定性
　　抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

举重以明轻，采用严重暴力抢劫所赢的赌债都不构成抢劫罪，则未采用任何暴力方式且在公安机关的调解下索要债务的行为又如何能认定为违法犯罪行为？又怎么能以此循环论证该行为符合“为非作恶、欺压百姓”的危害性特征？

最后，开设赌场罪的有责性就在于其扰乱社会秩序，而事后催要赌债行为所危害的法益当然也包含在开设赌场所要保护的法益范围内，因此对于开设赌场行为予以定罪惩处后，不能再次惩罚事后催债的非犯罪行为，否则有违禁止双重性评价这一基本原则。

因此辩护人认为，被告人杨某也仅是临时与蒯某等人在一起互利合作，二者之间并不存在领导与被领导，安排与被安排，人身、资金也不受其管控支配，且尚未形成严密的组织架构关系，其连犯罪集团都尚且不达不到，更不应当将其认定为恶势力犯罪集团的一般参加者。

二、被告人杨某认罪认罚且处从犯地位。

被告人杨某在开设赌场罪中处于从犯地位，鉴于公诉机关已经予以认定，辩护人也不再赘述，但提请法庭予以注意：辩护人所称的从犯，其并非系恶势力犯罪集团中的从犯，而是一般共同犯罪中的从犯。

本案审查起诉阶段，被告人即自愿签署了认罪认罚具结书，认罪悔罪态度明显，多次表示要缴纳罚金，因此恳请法庭予以考虑该情形。

三、被告人杨某无犯罪前科也不属于累犯，该罪并非暴力性犯罪，人身危险性较低。

根据在案证据显示，杨某之前并无犯罪记录，有关本案开设赌场放爪子的行为也并不涉及暴力，即使存在索要赌债的情形，杨某也未曾动手，足以证明其人身危险性较低。

四、坚持类裁判规则，做到类案同判。

关于类案检索，2017年8月1日施行的《最高人民法院司法责任制实施意见》第39条规定：“承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索……”

而后最高法院在2018年12月4日印发的《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》中，就要求“各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一”。存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。

2019年7月20日，全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议要求，推动建立高级法院审判指导文件和参考性案例备案机制，避免裁判标准的区域性差异，并推行类案及关联案件强制检索制度，确保法律适用统一。

2019年10月28日，《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》开始施行，该办法对承办法官“类案不同判”案件提出了明确的要求和监督。

以及2020年7月3日期试行的最高院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定对于检索到的类案为指导性案例的，法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，法院可以作为作出裁判的参考。

经过辩护人检索，安徽省C 县人民法院也就是贵院，于2017年3月30日判决阮某、轩某某开设赌场的（2017）皖0121刑初69号一审刑事判决书显示，同是开设赌场同是采取“放爪子”行为，作为有着多次犯罪记录，认定为累犯的被告人阮某，在没有其他法定从轻减轻处罚的情形下，最终仅被判处有期徒刑六个月的刑罚。而本案被告人杨某在本案中仅为从犯，认罪认罚，且无任何违法犯罪记录，放爪子的金额也不大，危害性较小，应当较上述判决中性质更为恶劣，危害性更为严重的阮某，判处更轻的刑罚，即应当建议在一年以下有期徒刑，同时适用缓刑，而检察院对被告人杨某的量刑建议最低都为一年有期徒刑，显属量刑建议过重。

辩护人认为，最高法院一直强调应当进行类案检索的原因，以及类案检索制度设计的意义就在于类案同判，规范办案，作出更加慎重的裁判，规范裁判权行使、促进法律适用统一，维护司法公正。

最后，辩护人恳请贵院予以综合审查本案事实，遵从内心公平正义依法作出公正的判决，推进裁判尺度和裁判规则的统一，最终做到让社会大众在每一个司法案件中感受到公平正义！

此致

安徽省C县人民法院

辩护人：余陈

2020年9月17日