注：为保护隐私，文中有关人员均为化名

 

一、承办律师

徐朝，安徽金亚太刑事辩护分所副主任。

殷海峰，安徽竞鸣律师事务所律师。

 

二、案情简介

这起“*县黑社会专案”于2018年11月中旬立案，公安机关以“涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为主要侦查方向，侦查阶段经多次延期长达八个月，犯罪嫌疑人逐渐增加至20余人。2018年11月下旬，徐朝律师接受张小小家属的委托，开始介入这起黑社会案。张小小于2018年11月15日因涉嫌强迫交易罪被*县公安局刑事拘留，随后侦查机关以涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪两个罪名提请逮捕，同年12月21日，*县人民检察院对张小小批准逮捕。此时，在公安机关发布的“公开征集以李大力为首的涉黑涉恶团伙违法犯罪线索的通告”中，张小小位列第二，可谓“黑老二”。

 

三、简要办案经过

侦查阶段，通过多次会见张小小以及与家属沟通，辩护人认为，侦查机关指控张小小涉嫌犯强迫交易罪不能成立，除此之外，张小小不属于所谓“李大力黑社会性质组织”成员，更不应当是“黑老二”，侦查机关不应当对张小小以涉嫌参加黑社会性质组织罪立案侦查并移送审查起诉。基于此，侦查阶段，随着案件的发展，辩护人先后向侦查机关提交了取保候审申请书、呈请不批准逮捕意见书、侦查意见书、补充侦查意见书一共四份法律文书，并多次与侦查机关承办人沟通意见。

遗憾的是，此时侦查机关几乎未采纳辩护人的意见，并没有将张小小排除在“李大力黑社会性质组织”之外。2019年7月14日，*县公安局侦查终结，对张小小以参加黑社会性质组织罪（积极参加者）、强迫交易罪、寻衅滋事罪三罪移送审查起诉。稍感欣慰的是，虽然张小小此时依然是积极参加者，但侦查机关已经将张小小从“违法犯罪线索征集公告”中的“黑老二”调整到了起诉意见书中积极参加者的第五顺位。

审查起诉阶段，辩护人依然坚持张小小的行为不构成参加黑社会性质组织罪的意见，多次与检察机关沟通，做“脱黑”努力。后*县检察院报请上级检察机关，上级检察机关坚持“不人为拔高、不降低入罪标准”，依法进行督导和指导，最终*县检察院采纳了辩护人的意见，将张小小从“*县涉黑专案”中抽离出来。2019年8月30日，*县检察院对张小小仅以寻衅滋事罪一个罪名另案起诉。至此，张小小“脱黑”，不构成参加黑社会性质组织罪，不构成强迫交易罪。

2019年10月9日，*县人民法院开庭审理该案。鉴于张小小认可公诉机关指控的寻衅滋事罪罪名和事实，辩护人仅为其作量刑辩护。2020年1月2日，法院以寻衅滋事罪对被告人张小小作出有期徒刑两年的判决，张小小未上诉。当然，因为张小小“脱黑”，不会没收财产，且寻衅滋事罪适用的是基础法定刑幅度，没有罚金刑，不出意外，前期侦查机关查封、扣押、冻结张小小的大量财产，也会悉数发还。

 

附部分法律文书

 

桥归桥、路归路

——张小小涉嫌寻衅滋事罪、强迫交易罪案侦查意见书

*县公安局：

    张小小涉嫌寻衅滋事罪案（以强迫交易罪立案侦查，后以寻衅滋事罪提请逮捕并被批准逮捕）自2018年11月中旬立案，经两次延期侦查，至今已五月有余。关于张小小涉嫌实施的犯罪事实，应该说侦查机关业已查清。在此前提下，根据依法会见张小小及依法与家属沟通所了解的案件情况，结合相关法律规定，辩护人认为，即便侦查机关对“*县专案”以“涉黑”为侦查方向，但因张小小不属于所谓“涉黑”组织成员，对张小小也不应当以“涉黑”移送审查起诉。如果张小小实施的具体行为涉嫌犯罪，则应当以其所涉嫌的具体罪名移送审查起诉。

与侦查机关商榷理由如下：

自97年《刑法》增设黑社会性质组织犯罪的规定以来，为指导司法实践，立法机关、司法机关出台了一系列的立法、司法解释（解释性文件）。其中，对于如何认定黑社会性质组织的“参加者”也作出了相应的详细规定（相关司法解释条文附后）。综合有关司法解释，概言之，某一人员能否认定为“参加者”，大致要从两个方面把握：一是该人员客观上是否受黑社会性质组织领导和管理；二是该人员主观上是否有加入黑社会性质组织的意愿。

回到本案中，即便以李大力为首的犯罪组织确系黑社会性质组织，但就张小小个人而言，一方面其并不受“李大力组织”的领导和管理，另一方面其也没有加入“李大力组织”的主观意愿，因此，张小小依法不能认定为黑社会性质组织的“参加者”。

一、张小小从未接受“李大力组织”的领导和管理

按照张小小的表述，可以查证的是……除了“瑞某混凝土公司”与“金某公司”系其与李大力以及其他股东共同投资设立以外，其与李大力之间并无过多交集，更不存在其接受李大力或者“李大力组织”的领导和管理。具体体现在以下几个方面：

（一）“身份”上无从属

    从辩护人目前了解的情况来看，这一点应该是显而易见的。张小小与包括李大力在内的任何一位“组织人员”之间均无从属关系，张小小既没有接受某一“组织成员”的管理，也未对某一“组织成员”起着领导作用。换言之，张小小在“李大力组织”内既无上级，也无下属，在“李大力”组织中找不到张小小可以对应的位置。关于这一点，从张小小主动撤回“瑞某混凝土公司”（该公司截止案发仍在正常经营）的股份也可以看出，按照张小小的表述，他因为……而退出与李大力继续合作，其投资与撤资均完全自由，张小小不存在受到李大力的任何牵制与掌控。

（二）“经济”上无依附

如前所述，辩护人不否认张小小与李大力均是“瑞某混凝土公司”以及“金某公司”的股东，但二人在上述两家公司的的合作纯粹是互相借助、各为其利的经济合作。

首先，从公司的设立来看，张小小在入股“瑞某混凝土公司”前，其本身是“龙某混凝土公司”的股东，后为了生意更好，才与李大力等其他股东合并，设立“瑞某混凝土公司”，张小小入股的本意是为了扩大经营从而获取更多的个人利益。其次，从公司的日常运营管理来看，各股东按照股份比例行使权力、承担义务，两家公司并非受李大力个人或者“李大力组织”掌控。再次，从公司的利益归属来看，仅就张小小个人在上述两家公司取得的盈利而言，也从未有一丝一毫缴纳给李大力个人或者用于“李大力组织”开展活动。最后，从上述张小小主动从“瑞某公司”撤资还可以看出，张小小与李大力之间完全是基于意志自由的经济合作关系，进出自由、各自逐利，相互之间没有经济上的依附。

（三）“行为”上无支配

1、侦查机关指控张小小涉嫌实施的犯罪行均是张小小个人行为

从目前侦查机关指控张小小涉嫌实施的犯罪行为来看，提请逮捕的罪名是寻衅滋事罪和强迫交易罪。但值得注意的是，上述行为即便构成犯罪，也均系张小小的个人行为，并非是受“李大力组织”支配的行为，体现不出任何的组织意志。

例如，侦查机关指控张小小对余某寻衅滋事，系因张小小代表*县融资担保公司索要合法欠款而起，显然与“李大力组织”无任何关系。再例如，侦查机关指控张小小对胡某寻衅滋事，系因张小小代表其经营的“金某公司”索要合法债务而起。虽然李大力在“金某混凝土公司”占有股份，但前文已经论述过，“金某混凝土公司”系张小小与李大力以及其他股东之间各为其利的经济合作关系，因此，张小小作为“金某公司”的最大股东（占股40%），自主对外进行经营、管理、收受欠款，并非是受“李大力组织”支配的行为。

2、张小小在“李大力组织”的决策、指挥、协调、管理等内部事务上没有介入

事实上，侦查机关稍加了解就可发现，张小小和李大力除了同为上述两家公司的股东外，并无其他牵连和交集。按照张小小本人的话说……关于张小小所表述的其和李大力之间的这种关系，是可以通过有关人员的言词证据查证、固定的。据悉，李大力在*县涉足多个行业，应该说所谓的“李大力组织”规模较大。因此，所谓较大的“李大力组织”在决策、指挥、协调、管理等内部事务上也应该有其他人协助。但是，从辩护人目前了解的情况来看，张小小在“李大力组织”的内部事务上并没有一丝一毫的介入，张小小也没有给“李大力组织”的发展、壮大提供过任何建议或帮助。

 二、张小小无加入“李大力组织”的主观意愿

（一）无与李大力为伍的主观意愿

    关于这一点，辩护人在上文中已经提及，张小小……在此不再赘述。侦查机关对这一事实可以通过言词证据予以查证。

（二）无“非法控制”的主观追求

黑社会性质组织犯罪的本质特征是“非法控制特征”，易言之，黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定区域范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理行为和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会。本案中，按照侦查机关的指控，即便张小小的确涉嫌实施犯罪，但张小小绝无“非法控制”的主观追求。

从本案中张小小涉嫌的具体犯罪行为来看，几笔寻衅滋事行为均因索要债务而起，一方面，索要的均是合法债务，利息设定均未超出民间借贷的相关规定，在办理借贷过程中亦未实施威胁、诈骗等行为；另一方面，之所以实施了侦查机关指控的寻衅滋事行为，应该说借款人均存在逾期还款、逃避还款等过错；再者，几起寻衅滋事行为事后均有报警处理，并不存在群众不敢通过正当途径举报、控告的情形。

从张小小经营业务来看，据了解，张小小目前经营的领域主要是民间借贷和建筑施工。如前所述，其经营的民间借贷业务实为合法的业务，只不过是在后续索要欠款过程中存在不理智的行为。其经营的建筑施工业务也均是合法承包经营，不存在通过实施威胁、暴力等手段打压同行业竞争者，逼迫对手退出市场等情形。

概言之，张小小只有对个人经济利益的追求，其并没有公然对抗主流社会的意愿，其依然接受社会规范、秩序的调整，不具有“非法控制”的主观追求。

辩护人高度支持党中央、国务院扫黑除恶专项斗争。但正如两高两部在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中所要求的：要坚持依法办案、坚持法定标准，切实做到宽严有据，罚当其罪；也诚如2019年3月13日十三届全国人大二次会议上最高检孙谦副检察长所言：“对于一个一般犯罪，也把他当成黑社会给办了，这是不可以的”。辩护人认为，无论处于什么样的刑事司法政策下，罪刑法定原则都应当是认定犯罪的基本原则。本案也一样，对张小小不枉不纵，以涉嫌实施的具体犯罪移送审查起诉，才能彰显司法公正。

     

辩护人：徐朝

年   月   日

                                                                                                                                         

附：

1、本案适用的司法解释条文；

2、最高人民法院关于如何认定“参加者”的指导性案例两份（注：核心内容已经用下划线及加粗注明）。

 

附件一：本案适用的司法解释条文

1、2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。

2、2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参加或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2、因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3、为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”

3、2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。”

 

附件二：最高人民法院关于如何认定“参加者”的指导性案例两份（注：相关部分已经用下划线及加粗注明）

 

徒法不足以自行

——张小小涉嫌寻衅滋事罪、强迫交易罪案补充侦查意见书

*县公安局：

上级指导机关：

这是辩护人提交的第二封侦查意见书，请原谅辩护人的执着。自介入本案以来，辩护人一直保持应有的审慎和客观，正是基于审慎和客观立场，辩护人才坚持认为张小小不应当被认定为黑社会性质组织的参加者，而应当按照其涉嫌实施的具体犯罪行为（寻衅滋事罪）移送审查起诉并定罪处罚，若侦查机关对张小小以涉嫌寻衅滋事罪移送审查起诉，辩护人也将仅为其做量刑辩护。

辩护人在第一次提交的侦查意见书（作为附件附后）中已经详细论证了张小小不应当被认定为黑社会性质组织参加者的主要两点理由：一是张小小从未接受“李大力组织”的领导和管理，二是张小小无加入“李大力组织”的主观意愿。

除此之外，辩护人还想诚恳与侦查机关及上级指导机关商榷微观和宏观两个方面的问题：

一、是否与李大力有过经济（生意）上合作的人都应当被认定为“李大力”组织的“参加者”？

如是说，辩护人愚钝，至今都没有明白侦查机关及上级指导机关将张小小认定为“李大力组织”参加者的依据是什么。

如辩护人在第一次提交的侦查意见书中所表述的，张小小与李大力的所有交集仅限于该二人均是“瑞某混凝土公司”以及“金某公司”的股东之一，但二人在上述两家公司的的合作纯粹是互相借助、各为其利的经济合作。除此之外，张小小不曾在“李大力组织”中担任任何职务，不曾受“李大力组织”中任何人的管理和支配，不曾管理和支配过“李大力组织”中的任何人，不曾从“李大力组织”中领取过一分钱，不曾向“李大力组织”缴纳过一分钱，不曾按照“李大力组织”中任何人的安排实施过一起违法犯罪行为，不曾安排“李大力组织”中的任何人实施过一起违法犯罪行为。二人极少往来，按照张小小的说法：“我们之间一年到头都打不了两个电话（通话记录也应当可以查证）”。概言之，张小小与李大力就像两条平行线，没有在“黑社会性质组织”上出现过相交，张小小从未隶属于，也从未想过要隶属于“李大力组织”。

剩下的问题是，是否只要与李大力之间存在经济（生意）上合作的人，都应当被认定为“李大力组织”的参加者？答案显然是否定的。据了解，李大力涉足行业多、发展时间长，因此与其有过大大小小生意合作的人可以说不计其数，不能因为只要与其有过生意合作就认定为“李大力组织”的参加者。

当然，辩护人不否认的是，张小小可能与李大力生意上的其他合作者有些许不同，不同之处在于，张小小在与李大力合作期间涉嫌实施违法犯罪行为。如：侦查机关指控张小小对胡某寻衅滋事，就发生在张小小、李大力以及其他股东共同经营“金某公司”期间。但必须阐明的是，虽然李大力在“金某公司”占有股份，但“金某公司”系张小小（最大股东，占股40%）与李大力以及其他股东共同出资经营，一方面，该“金某公司”本身并非受李大力个人或者“李大力组织”支配和管理，另一方面，张小小向胡某索要债务因而涉嫌寻衅滋事，是基于“金某公司”的利益（或者其本人利益）考虑，并不是基于“李大力组织”利益考虑，更不是受“李大力组织”支配的行为，因而即便构成犯罪，也只能认定为张小小个人犯罪行为，而非“李大力组织”的违法犯罪行为。

二、在现行刑事司法政策下，是否确实应当将张小小认定为黑社会性质组织参加者？

2019年4月8日至5月8日，中央扫黑除恶第14督导组对安徽省扫黑除恶专项斗争工作情况进行了督导。2019年6月14日，中央扫黑除恶第14督导组督导安徽省情况反馈会在合肥召开。会上，第14督导组组长姚增科指出，在依法严惩方面，个别案件查处定性不准，存在“拔高”和降格处理的现象。对于安徽省扫黑除恶专项斗争中存在的问题，姚增科提出七点整改意见，其中一点是，强化法治思维，坚持实事求是，严格依法依纪办案，确保把每一起案件都办成铁案，经得住法律、历史和人民的检验。

正在进行的扫黑除恶专项斗争，其目的在于打击黑社会和恶势力犯罪，以维护社会安全。任何一个国民都希望生活在一个安全、没有黑恶势力犯罪侵犯的社会坏境中，辩护人也如是。因此，扫黑除恶专项斗争本身具有实质的合理性、必要性与正当性。但与此同时，无论是侦查机关以及上级指导机关的侦查人员还是辩护人，大家都是法律人，对于应当坚持“依法”打击黑恶犯罪这一立场，我们应当有基本的共识。

徒法不足以自行！良法自己不能产生良好的法律效果和社会效果。对于如何认定黑社会性质组织成员，其实司法解释（解释性文件）已经做了大量详细的规定，最高法也发布了诸多指导性案例。仔细参考、比照，张小小都不应当被认定为黑社会性质组织成员。本案中，除非是辩护人不够客观中立，除非是辩护人对组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名理解的不够透彻，除非是辩护人对扫黑除恶专项斗争的法治要求有错误的理解，否则，辩护人有理由相信，侦查机关及上级指导机关对张小小能否被认定为“李大力组织”的参加者，应当与辩护人有相同的理解。

再次恳请侦查机关及上级指导机关充分考虑辩护人的浅薄意见，本着罪行法定、不枉不纵的原则，对张小小以涉嫌实施的具体罪名移送审查起诉。

       顺颂

公祺     

 辩护人：徐朝

年   月   日