辩护人：
黄奥，安徽金亚太律师事务所党总支书记、安徽金亚太律师事务所主任、高级合伙人；

高正纲，亚太刑事司法研究所副所长、高级合伙人，王亚林刑事辩护团队核心成员；

胡美玲，安徽金亚太律师事务所实习律师。

适用最新司法解释，本案不构成犯罪

—陈某文涉嫌危害珍贵、濒危野生动物案

尊敬的法官：

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物资源刑事案件解释》）于2022年4月9日正式施行。经查阅一审、二审材料，研究最新的司法解释，辩护人认为，本案由某某市中级人民法院发回贵院重新审判，尚在一审阶段，判决尚未生效，应对全案进行审查；陈某文购入的3只鹦鹉系人工繁育并用作家养宠物，其行为纯属个人喜好，对野生动物的认知程度不足，社会危害性小，依照《野生动物资源刑事案件解释》达不到立案标准，不构成犯罪；同时，本案八名被告人均具有自首（或坦白）、退缴违法所得、赔偿生态资源损失、认罪认罚等情节，全案情节显著轻微危害不大，可不作为犯罪处理。具体意见如下：

一、本案由某某中院发回重审，判决尚未生效，应对全案审查

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《刑诉法解释》）第四百一十四条规定：“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日以内报请上一级人民法院复核。上级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者按照第二审程序提审；（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，上一级人民法院维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。”

经查阅，陈某文案二审判决书（第一次）【(2021)皖某某刑终某某某号】落款时间为2021年4月7日，判决书P14页载明：本判决依法报请最高人民法院核准后生效，但该判决被某某省高级人民法院于2021年9月6日以（2021）皖刑核某某某号刑事裁定书予以撤销。虽然撤销的是王某林和胡某玺的量刑部分，但某某中院的该份判决书没有经过最高院核准，依法尚未生效。

根据《刑诉法解释》第四百一十七条规定：“对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书；不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。”

王某林案现已由某某市中级人民法院发回贵院重新审判，尚在一审阶段，判决尚未生效，恳请贵院就本案的事实和适用法律进行全面审查。

二、本案适用新的《野生动物资源刑事案件解释》，不构成犯罪

《野生动物资源刑事案件解释》自2022年4月9日起施行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

对比《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）的规定，根据从旧兼从轻的原则，以及《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，对陈某文及全案的行为进行评价，应适用最新的《野生动物资源刑事案件解释》。

同时，某某市中级人民法院【(2022)皖某某刑终某某某号】刑事裁定书也认为本案应适用新解释进行处理：“本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》于2022年4月9日正式施行，鉴于该解释对危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象、定罪量刑的标准作出新的规定，本案应适用该解释进行处理。”

《野生动物资源刑事案件解释》第四条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括：（一）列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物；（二）经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。”

国家林业和草原局2021年4月2日发布的《国家林业和草原局关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》中提到：“一、切实做好审发管理证件服务，按照《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护实施条例》、《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）规定，除桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉外，从境外引进的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录所列鹦鹉种类均按国家重点保护野生动物管理，其人工繁育活动依法应取得人工繁育许可证······二、对人工养殖鹦鹉开展专用标识管理试点对我国没有野外自然分布、人工繁育的费氏牡丹鹦鹉、紫腹吸蜜鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉开展专用标识管理试点。在养殖户自愿前提下，可对确属人工繁育的、来源合法的上述鹦鹉，加载专用标识，凭标识销售、运输。”

国家林业和草原局于2022年5月6日发布的《国家重点保护野生动物及其制品专用标识管理办法》（征求意见稿）第三条规定：“凡列入专用标识范围的野生动物及其制品，须按本办法有关规定取得和使用专用标识后，方可出售、购买、利用、运输、携带或寄递。实行国家重点保护野生动物及其制品专用标识的范围，由国家林业和草原局制定、调整并公布。”

《中华人民共和国野生动物保护法》第四十八条：“违反本法第二十七条第一款和第二款、第二十八条第一款、第三十三条第一款规定，未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识，或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品或者本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

综合上述规定，陈某文收购的2只绿颊锥尾鹦鹉、1只太阳锥尾鹦鹉现均已列入国家重点保护野生动物及其制品专用标识范围。经批准取得专用标识后出售即认定合法，对于未取得或者未按照规定使用专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物的，属于违反《中华人民共和国动物保护法》的行政违法行为。在《国家重点保护野生动物及其制品专用标识管理办法》即将出台以及《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》法规政策调整的情况下，不宜再认定陈某文的行为具有刑事违法性。

本案陈某文少量收购人工繁育的鹦鹉未实际侵害濒危野生动物资源或造成濒危野生动物被侵害的危险，不具有社会危害性，判其无罪符合社会公众的一般认知。

三、本案全案情节显著轻微危害不大，可不作为犯罪处理

（一）本案第一、第二被告人情节显著轻微危害不大，可不作为犯罪处理

一审刑事判决书P9页载明：根据《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，本案中各被告收购、出售22只鹦鹉造成的生态损害价值应按照鹦形目、鹦鹉科物种计算（基准价值为2000元），考虑到案涉鹦鹉尚未死亡这一具体情况，公益诉讼人认为以基准价值2000元计算生态损害价值较为适宜。

根据《野生动物及其制品价值评估方法》第四条规定：“野生动物整体的价值，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列该种野生动物的基准价值乘以相应的倍数核算。具体方法是：（一）国家一级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算；（二）地方重点保护的野生动物和有重要生态、科学、社会价值的野生动物，按照所列野生动物基准价值核算。”

本案中各被告人收购、出售的22只鹦鹉均不在《国家重点保护野生动物名录》内，应按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列野生动物基准价值核算，属于鹦形目、鹦鹉科物种，基准价值为2000元。故本案1只鹦鹉认定价值为2000元，第一被告人王某林出售15只鹦鹉，价值30000元，第二被告人胡某玺收购10只鹦鹉，价值20000元。

根据《野生动物资源刑事案件解释》第六条规定：“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元，未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”

本案第一、二被告人王某林、胡某玺全部退赃退赔，认罪悔罪，缴纳罚金，赔偿生态损失，符合该解释第三款第三项之规定，属于情节显著轻微危害不大，可不作为犯罪处理。

（二）本案第三至第八被告人的行为达不到立案标准

根据《野生动物资源刑事案件解释》第六条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，应当依照刑法第三百四十一条第一款的规定，以危害珍贵、濒危野生动物罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

根据某某县人民法院判决书（原一审）P14页载明的事实，本案被告人王某非法收购珍贵、濒危野生动物4只，被告人陈某文非法收购珍贵、濒危野生动物3只，被告人邱某建非法出售珍贵、濒危野生动物2只，被告人冷某非法收购珍贵、濒危野生动物2只，被告人徐某啷非法收购珍贵、濒危野生动物2只，被告人李某非法收购珍贵、濒危野生动物1只。根据前述规定，第三至第八被告人的涉案金额都不超过20000元，达不到立案标准。

（三）涉案鹦鹉系人工繁育技术成熟，作为宠物买卖，一般不作为犯罪处理

根据《野生动物资源刑事案件解释》第十三条规定：“实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应；根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。

涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：（一）列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；（二）人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。”

公开资料显示，河南商丘是目前全国最大的观赏鹦鹉繁育基地，据2021年年初统计，全市具有一定规模的鹦鹉养殖场近千户，存栏量在100万只以上，全国70%以上的小型观赏鹦鹉来自商丘，形成了从养殖到销售，从笼具、饲料到防疫等完整的产业链。2022年4月7日，大河报发表《商丘鹦鹉养殖户不再“担惊受怕”，“两高”新规明确：一般不作为犯罪处理》文章，其中“商丘养殖户卖30只鹦鹉法定刑十年以上，检方最终不起诉”案例里的费氏牡丹鹦鹉虽列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，但自上世纪八十年代，费氏牡丹鹦鹉被引入我国，已有30多年人工繁育的历史，技术十分成熟。【大河报（河南日报报业集团主办），链接：https://www.dahebao.cn/detail.html?newsid=1716047。（2022年4月26日访问）】

王某林供述：“从2014年开始我开始养鹦鹉，一直到现在我断断续续学一些养殖鹦鹉的知识，我经常在百度上搜各种鹦鹉养殖的习性和知识.....。”（证据卷1，P18页）

陈某文供述：“我是从贴吧中知道这些鹦鹉是受国家保护的，我在贴吧中看到有人说小太阳、金太阳不能在大众广庭之下炫耀，偷偷的养没事，这些动物都是人工繁殖的.....，所以我认为人工工繁殖的金太阳、小太阳购买养殖是没事的。”（证据卷1，P53页）

根据王某林、陈某文的供述及本案实际情况可知，涉案鹦鹉系人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，并且陈某文购入鹦鹉作为宠物饲养，纯属个人喜好，对野生动物的认知程度不足。本案八名被告人均具有自首或坦白情节、退缴违法所得、赔偿生态资源损失，认罪认罚，情节显著轻微，涉案鹦鹉大多数被查获并寄养在肥东县撮镇龙栖百鸟园，对生态资源造成的实际损害程度小，社会危害性低。作为刑事附带民事公益诉讼案件，本案原一审时社会矛盾已化解，生态损失已修复，可不作为犯罪处理。

四、某某中院的裁定既不合法也不合理

《刑事诉讼法》第二百三十三条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”某某中院【(2022)皖某某刑终某某某号】刑事裁定书认为本案应适用新解释《野生动物资源刑事案件解释》进行处理，仅撤销了某某县法院【(2020)皖某某刑初某某某号】刑事附带民事公益诉讼判决中第一项、第二项，即上诉的被告人王某林、胡某玺的判决，不符合前述刑诉法的规定。同时，本案第三至第八被告人的行为情节更轻微，同一个案件因第一、第二被告人王某林、胡某玺上诉，适用新解释可能做无罪化处理（检察院撤诉或法院判决无罪），而情节更轻微的第三至第八被告人仅因未上诉判决有罪，导致同案犯之间的量刑极不均衡。恳请贵院对第三至第八被告人一并进行处理，或对第三至第八被告人按照审判监督程序进行再审。

最后，本案可能是《野生动物资源刑事案件解释》出台后安徽省在办的“鹦鹉第一案”。徒法不足以自行，好的法律只有贯彻实施，才能提高公民守法、用法的意识，让好的制度落地生根。刑事审判不只要金刚怒目，也需要菩萨低眉，法官裁判的不仅是一个案件，更是陈某文等八名被告人的人生，恳请贵院依据《野生动物资源刑事案件解释》，对本案全面审查，改判全案无罪。 

此致

某某县人民法院

                                        辩护人

                                  安徽金亚太律师事务所

                                    二0二二年九月七日