作者：黄新伟律师，省律协刑委会秘书，中山大学刑法学硕士

最近笔者办理的某县第一起官员交易型受贿案件已经做出判决，重审法院认定交易型受贿80万元不构成，收受型受贿5万元构成，刑期从原一审的六年改为一年三个月缓期执行，没有抗诉和上诉。历经一年之久的辩护终于尘埃落定。

该案系纪委移送案件，控辩争议的焦点是80万元的交易型受贿是否构成。控方提出的证据主要有：1、官员和开发商都认可优惠3000元每平方米的供述、证言；2、买房时优惠3000元每平米的申请表和开发商出具的优惠证明。表面上看来，这起事实可以说是证据确实充分。但笔者申请调取了开发商该期房屋所有的销售记录，逐步剥开“优惠+返租”谜团后，发现原来所谓的“优惠”只是个泡沫。最终法院采纳了辩护人的观点，认定80万元的交易型受贿证据不足。总结该案办理过程，将自己的思考与大家分享，望行家多批评指教。

2007年最高院与最高检联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》司法解释，规定了以交易形式收受贿赂问题。至今十年过去了，笔者在裁判文书网上只搜到了较少的交易型受贿案件做参考，案件多是官员购买房屋时优惠受贿。现仅以买房受贿为视角思考如下：

一、交易型受贿与收受型受贿的证据体系完全不同

司法实践中，认定收受型受贿往往都是通过言词证据予以证明，对于钱款的来源、去处往往会以“家中的现金”、“生活开支”等一笔带过。而交易型受贿的数额是按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，因此，交易型受贿中必须要有数额差价的书证、鉴定意见等证据材料。笔者办理的该案中，虽有被告人供述、开发商的证言、优惠申请表和优惠证明等书证，但这些证据的真实性是值得怀疑的，这些证据最终也与开发商的原始销售记录相互矛盾。所以，办理这类案件时，“当地市场价格”的认定是核心要件，不要迷信言词证据、不要迷信开放商单方出具的各种证明材料、不要迷信鉴定意见。

二、坚持受贿的犯罪构成要件缺一不可

2007年司法解释第一条第一款规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。无论哪一种方式交易，犯罪构成是认定受贿的唯一标准。所以，有无利用职务便利、有无为请托人谋取利益、是否具有行政管理关系等都会成为控辩争议焦点。

三、交易型受贿是否存在索贿情节

交易型受贿往往存在讨价还价的情形，因此，有司法机关认为交易型受贿中存在索贿情形。如广西壮族自治区高级人民法院二审 （2014）桂刑经终字第1号判决书认为“无论收受财物型受贿犯罪还是交易型受贿犯罪，按照刑法规定都构成受贿罪，并无本质上的区别，辩护人提出被告人肖亚农以明显低于市场价格的方式向请托人索要优惠的方式受贿不存在索贿情节没有法律依据，本院不予采纳”，从而支持一审法院索贿的认定。笔者则认为，讨价还价是交易不可缺少的习惯之一，索贿只应存在于收受财物型受贿犯罪中，交易型受贿不应当存在索贿情节。

四、市场价格的认定

当符合利用职权、谋取利益等犯罪构成要素后，市场价格的确定直接影响受贿的数额。那何为市场价格？又如何确定市场价格？

1、市场价格必须扣除所有不特定优惠

司法解释规定：“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”所以有些房屋的备案价、预售价等很显然不可以直接作为市场价格。笔者就制作下列表格论证市场价格的计算差异来说服承办法官。

2、购房的附加条件是否应该计算到市场价格内？

笔者所在城市就出现过房屋价格不变但开放商要求购房者必须同时购买高额车位。对于此种情形，附加的高额车位价格是否应当计算至房屋市场价格内？

3、市场价格可以通过鉴定、对比方式确定

市场价格当然可以通过鉴定的方式确定。如山东省高级人民法院二审 （2014）鲁刑二终字第66号判决书认为：“‘关于辩护人提出关于涉案房产的价值认定，一审法院采信评估机构作出的价格认定极不合理。关于低价购房的交易型受贿案件，法律没有明确规定应该通过价格评估方式予以认定的辩护意见。’经查，鉴定意见是我国刑事诉讼法明确规定的证据种类之一，可以作为据以定案的证据。该辩护意见不能成立。”

市场价格还可以通过涉案房屋所在的同期、同质、同地段、同面积、同户型房屋进行比较。但房产市场价格受时间、供求、政策等的影响较大，操作起来具有极大的专业性、复杂性。

五、何为“明显低于市场的价格”？

根据销售对象的不同，价格存在差异也极为平常。买颗白菜价格都会不同，更别说价格高达数百万的房屋。如果按照贪污受贿司法解释一旦优惠超过3万元就推定为谋取利益构成受贿犯罪显然是不合理的。笔者认为明显低于市场的价格需要考虑两个标准：

1、具体优惠的金额；

2、优惠价格与原价格的比例。毕竟交易是双务行为，这与收受型受贿的无本经营有重大区别。如果购房原价1000万而只优惠20万元，也不应当被简单的认定为明显低于市场价格。

最高院第一批指导案例中“潘玉梅低价购买房产受贿案”中，潘玉梅以60万元价格购买121万元房产，低于市场价比例达到50.41%，该案被认定为明显低于市场的价格。但到底何种比例才属于明显低于市场价格？最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第十九条第二款中规定“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”。据举轻以明重的法律理念，刑法作为最具强制力的法律，其认定事实的标准只能比民事法律更加严格。因此，可以据此推断，刑法认定“明显低于市场价格”的标准应当比70%还要低。

    此为办案小结。