多角度思考 柳暗花明又一村——张东盗窃案
浏览量：时间：2014-05-28
案情介绍及办案经过
本案被告人张东（为保护委托人及被告人隐私，本文均为化名）因盗窃罪，于2009年9月9日被批准逮捕。在接受委托人委托后，辩护人曾多次会见被告人，查阅案卷材料，与办案机关交流沟通，深入了解案情并制定详细的辩护策略。
2010年4月6日，A市人民检察院将本案移送起诉，作出指控：2009年6月，被告人朱良、张军共同商量，利用电信系统漏洞，采取通过用本地电信手机卡拨打B省电信公司声讯台再转拨国外电话号码，产生巨额花费后从国外电话公司领取提成的手段，非法获取钱财。后张军联系了张东、李龙，并购买了电信手机卡，共同从事上述盗打国际长途电话活动。2009年6月24日至7月13日期间，张军、张东及李龙三人使用朱良提供的国外电话号码进行盗打，通话时长达20000多分钟，造成电信公司87400余元的花费损失。期间，朱良向张军支付了5000余元拨打国外电话的提成款，所得赃款由张军、张东和李龙三人均分。
2010年7月14日，本案开庭审理，辩护人针对指控提出如下辩护意见：1、本案应当认定为诈骗罪，理由是《根据最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚；2、对被害单位损失为87000余元提出异议，认为应按照给电信公司造成的直接损失计算犯罪数额；3、盗打国外电话获取返利的方法是被告人朱良提出，犯意提起人也是朱良，被告人张东应当认定为从犯；4、被告人张东自愿认罪，悔罪态度良好，可酌情从轻处罚。
2010年8月12日，一审法院作出如下判决：被告人朱良、张军、张东及李龙以非法占有为目的，利益被害单位B省电信公司在对118166多方通话平台进行测试阶段未设定条件而恶意拨打国际长途电话，形成高额话费，从中赚取返利，属于秘密窃取他人财物，价值87489元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。张东在该共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。且张东在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对其实行数罪并罚。被告人张东被判犯盗窃罪，处有期徒刑六年，并处罚金20000元；撤销C人民法院xx判决书中对被告人张东犯诈骗罪，处一年有期徒刑，缓刑一年的部分，与前罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金20000元。被告人提起上诉，二审法院维持原判。
关于张东等人盗窃案件数额认定问题的几点意见
合议庭：
安徽金亚太律师事务所接受被告人张东亲属的委托，指派我作为其涉嫌盗窃一案的辩护人参加诉讼活动。前期在与公诉人及主审法官的沟通中，辩护人对《起诉书》中将本案数额认定为“特别巨大”持有不同意见，在此简要阐述给合议庭以供参考。
1、张东等人主观上没有占有被害人损失的全部话费的故意。
本案被告人从开始就知道拨打电话后，电话费将被境外的电话公司取得，他们所取得的仅仅是占通话费用极少部分的回扣，所以被告人主观上只是对回扣部分有主观占有故意，而对产生的话费本身没有侵犯故意。
2、客观上张东等人没有占有全部话费。
本案的犯罪流程是：被害人将话费支付给境外电话公司——境外公司将提成再通过转账支付给中间人——中间人再将提成的一部分支付给被告人由被告人自行分赃，说明被告人对所将产生的话费数额不明就里，中间人给多少就拿多少，完全是一个傀儡或者说是执行者的身份。所以其客观上只是完成了占有提成部分的行为，而不是、也不可能去占有全部通话费用。
三、从现有司法解释也可以得出盗窃犯罪造成的损失数额不能等同于犯罪数额的结论。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条（一）1规定“以破坏性手段盗窃造成公私财物损失的”应当纳入认定盗窃罪的情节，这说明在盗窃犯罪中，通过“损人不利己”的手段窃取财物的，损失部分不能计入盗窃数额中去，而仅应当作为认定盗窃犯罪的一个情节 ，既然在罪与非罪都可以如此适用，那在罪轻与罪重中更应当适用无疑。
该解释的第十二条第（五）项再次规定“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚”，这是本解释中第二次规定盗窃犯罪中给他人造成经济损失的情形该如何处理，两个答案是一致的——都是从重处理，只不过前者是明确了构成盗窃犯罪的标准，后者却是明确了财物损失毁坏的数额不得计入犯罪数额。
4、八万余元的数额计算有多处值得怀疑之处，辩护人希望公诉人在开庭前能够完善这一证据。
从《涉案财产价格鉴定表》可以看到，打得最多的是18982280519的号码，时长6555分钟。我们知道被告人是在成都拨打某市长途实现的跨国境通话，即便是跨省长途按照一毛钱一分钟计算，6555分钟也需要656元的电话费，而被告人在购买这张电话卡的时候，里面仅有70元的话费而且不能欠费。在被告人没有续缴话费的情况下，如何实现拨打586元的电话费而没有被停机？所以，该份鉴定结论的通话时长问题是一大疑点。
《价格鉴定结论书》第四页最后一段也明确了鉴定所做出的结论完全依据安徽电信提供的数据资料，记录数据的载体电子设备无法实地查看。所以，该份鉴定结论作为刑事证据来说不具有唯一性和排他性。
综上，辩护人认为张东等被告人主观上没有占有全部通话费用的故意，客观上既未实施这种行为也未造成全部占有的后果，同时司法解释也明确了损失数额不应当计入犯罪数额。所以，辩护人恳请法院能够和公诉机关沟通，给被告人一个正确处罚。
姚进
二○一○年五月十三日
对张东等人涉嫌盗窃一案的补充辩护意见
合议庭：
张东等人涉嫌盗窃一案经依法开庭审理后，公安机关及其他辩护人补充了部分证据材料，证明了涉案的几张手机卡确系使用被告人以外的人的身份证办理的入网手续。所以辩护人认为本案被告人所涉及的罪名应当是诈骗，而非公诉机关指控的盗窃。公诉机关却对此提出不同观点，认为被告人主观上已经知道出售“189”号段天翼手机卡的人员已用了别人的身份证来办理入网手续，所以被告人只是利用了这一漏洞，和最高人民法院的司法解释性质不同，还是应当定性为盗窃而非诈骗。辩护人针对公诉机关的这一观点作出有针对性的辩护意见。
被告人李龙在购买涉案天翼手机卡时，虽然并未向出售人询问卡的办理入
网手续事宜，但是他对办理手机卡需要实名登记却是心知肚明的。之所以没有主动询问，是因为行业潜规则如此——即长期出售手机卡的人员事先将手机卡用他人身份证办理完毕，然后再出售给大批量购买的熟客。这样做对交易双方均有一定益处，一是出售方可以更好、更快地卖出大量手机卡以获取利益；二是购买方省去一定时间和精力，无需再为寻找如此之多的身份证而费时费力；三就是可以提高购买者的隐蔽性，降低违法犯罪后暴露的风险性，如果购买的卡发生了诸如透支等违法犯罪现象，一般来说只会找到在电信部门登记的事主，而不会直接找到实际购买人身上。所以，被告人作为长期在电信行业摸爬滚打的人对上述三点尤其是第三点非常清楚，并且非常巧妙地利用了这一行业潜规则。
可能公诉机关会提出，既然被告人只是利用了这一漏洞，没有主动去“冒
用”的行为，所以不能算作冒用他人身份证。辩护人认为，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条所规定的以冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话的情形，完全适用于本案。理由是“冒用”身份证件办理入网手续这种行为，可以有主动积极作为的方式，也可以有被动消极不作为的方式，无论哪种方式，均可以构成“冒用”行为，只不过方法不同而已。所谓的不作为，即是行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为。本案被告人作为手机卡的实际使用者有义务按照电信运营商的要求提供真实的身份证办理入网手续并签订使用合同，所以被告人这种购买已经用自己并不相识的他人身份证登记的手机卡的行为，是一种不作为方式冒用他人身份证件办理入网手续的行为。《解释》中仅规定了只要有冒用行为即按照诈骗罪定罪处罚，却没有规定这种冒用行为必须是积极作为的形式。所以，被告人利用卖卡人为购卡人提供方便，以达到尽快、尽多出售手机卡以获取利益的心理以及行业潜规则，采用消极不作为方式冒用他人身份证办理本案涉案手机卡的事实，完全符合《解释》第九条之规定，应当以诈骗罪定罪处罚。
另，如果审判机关认为现有证据仍然无法证明涉案手机卡系冒用他人身份证办理入网手续的事实，应当向成都市电信部门调取这几张手机卡在办理时的身份情况。如果审判机关认为这一事实本身确凿无疑，只是在是否构成“冒用”的法律适用上有疑义，则无需调取。
同时，公诉机关在庭后仍未能补充能够证明本案被告人所造成的经济损失已经达到八万余元的证据。由于原有证据（鉴定结论）实际上就是被害人自身陈述，所以辩护人认为如果没有新证据能够佐证这一鉴定结论，该事实应当予以否定。
以上为张东辩护人的几点补充辩护意见，请合议庭在评议时能够给予考虑。虽然作为新类型案件来说，本案没有其他同类案例可以参考，但是我国刑法疑罪从无的原则却早已确立，被告人涉嫌盗窃犯罪的证据的确不充分，慎重起见仍应当以诈骗罪定罪处罚。
姚进
二○一○年六月二十九日
案件评析
盗窃罪是侵犯财产罪中的一个典型罪名，也是在司法实践中最为常见的侵财类刑事案件，同时盗窃犯罪在实践中也多为共同犯罪。辩护人在接受了被告人张东的委托后，认为对张东的量刑产生影响的因素有以下几点：
1、定性。安徽省对于盗窃罪的量刑标准是超过八万元的量刑起点为十年以上，而同等金额构成诈骗罪的，则在十年以下量刑。虽然辩护人提出了充分理由证明被告人所犯是诈骗罪，但是可惜该意见并未被法院所采纳。
2、数额。辩护人至今仍然认为，即便被告人的行为构成了盗窃罪，其给电信部门造成八万余元损失而自己只获得五千余元利益的行为也只是“采用破坏性的手段进行盗窃”，造成损失的数额不宜直接认定为其犯罪数额，而是应当以五千元的盗窃数额为基准从重处罚。
3、从犯。这是辩护人三个重点辩护意见中的最后一个，虽然在庭审时公诉人对辩护人的此点意见极力反驳，认为本案所有被告人所起作用相当，不应当区分主从犯。不过最终法院还是采纳了辩护人的辩护意见，对被告人张东减轻处罚。
刑事辩护是一个制度，更是一门技巧功课，辩护人在履行辩护职责的时候，一定要足够细致和耐心，尽量发现案件中更多可辩之处，即所谓“多层次、多角度抗辩”，正如本案，辩护人一共提出了三个核心辩点，虽然最终法院只采纳了其中一个，但是同样起到了为当事人得到减轻处罚的效果。
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