十个月大的婴儿，父亲在监狱服刑，妈妈将婴儿交给其情夫照看，前后仅仅半小时，婴儿因颅脑严重损伤不治身亡，孩子妈妈让情夫离开，对婆家人说是意外……

离奇惊异，这是一个真实的案件。

辩护律师认为：本案应定性为故意伤害致人死亡。案件定性应当为故意杀人还是故意伤害致人死亡，两者的根本区别应该在于行为人主观上到底是具有非法剥夺他人生命的故意还是仅有故意伤害他人身体健康的故意，客观上实施的行为到底是置对方生命于不顾甚至希望、追求剥夺他人生命的结果，还是仅有普通伤害行为但却导致了意外的死亡结果。在故意伤害案件中，犯罪嫌疑人对被害人的伤害行为是故意心态，但对被害人的死亡结果却是过失心态，由此才会有故意伤害致人死亡存在的空间。

因此，在对案件定性时，不能仅根据被害人是否最终死亡这一后果来简单区别犯罪嫌疑人的行为性质是故意伤害还是故意杀人，而是应该从客观出发，根据犯罪嫌疑人客观实施的行为，推断其主观心理态度，再结合犯罪嫌疑人本人供述和其他证据，综合判断认定案件性质，由此才能达到我国刑法主客观相统一的犯罪构成标准。

本案经济南市中级人民法院一审，判处被告人死缓，当事人服判未上诉。

 

辩 护 词      

1. 亚律刑字第   号            

尊敬的法官：

受被告人张某某张某某及其亲属的委托，安徽金亚太(长丰)律师事务所指派王非律师、王璇玮律师担任张某某涉嫌故意杀人罪的一审案件的辩护律师。

辩护律师在会见张某某时，张某某陈述：其对孩子的死亡非常难过，他自己不知道会产生这样严重的、无法挽回的后果。他自己非常后悔，后悔自己做了那样的傻事。张某某让辩护律师转达其对受害人家属的歉意。

本案导致一个无辜的生命离开人世，辩护律师也深感痛心。

辩护律师认为，刑事案件不仅要看案件的结果，也要看整个案件的犯案过程、被告人张某某实施具体行为、犯案动机等诸多因素，依法作出裁判。

辩护律师在会见过张某某、充分查阅现有材料之后认为：本案被告人张某某不应构成故意杀人罪，而是故意伤害致人死亡。

现依据法律规定，提交以下辩护意见，恳请贵院予以充分参考：

    一、从案件起因来看，被告人张某某没有故意杀人的动因

    本案被告人张某某与被害人并无任何仇怨，没有杀人的主观动机。根据李某某的笔录：我觉得他平时对我孩子挺好的，有时候出去吃饭时，孩子一哭他就抱着孩子让我先吃。据李某某的当庭供述，已经和张某某认识半年已久，平时张某某对孩子也悉心照顾，每次都是张某某抱着孩子哄着孩子，以至于到现在也不相信也无法理解张某某会对孩子造成生命危险。

由此可以推断，张某某作为李某某的男朋友，深知作为母亲的李某某对孩子深爱似海，对孩子也更是关怀备至，尽可能分担李某某照孩子的艰辛，其与孩子可以说是无任何积怨的可能性，更不会存在故意杀人的主观动机。

   二、从被告人张某某主观故意来看，张某某主观上不明知受害人可能会死亡，不具有希望或放任受害人死亡的杀人故意，其主观上系过失

   罪过包含认识和意志两项因素。犯罪故意中认识因素是明知，意志因素是希望或放任，故认识的内容不同决定了具体罪名的不同。理论上，行为人认识到自己的行为是杀人，构成故意杀人罪，仅认识到是伤害，构成故意伤害罪。

根据张某某讯问笔录(证据卷26页)：我抱起来之后哄了大约一分钟，她还是不停地哭，我就把她放到床上被子上了，因为她一直哭，我就又抱起来哄她哄了有三五分钟，她还是一直哭，我的心里当时特别的烦躁，就又把她扔到床上了。根据张某某讯问笔录(证据卷38页)：我并不想要她的命，不想让她受伤，我就是烦躁的把她扔到床上让她怎么哭就怎么哭去吧。

结合本案的客观证据及被告人张某某当庭供述可以看出，被告人张某某至始至终都是在哄小孩，从未有希望致其受伤甚至死亡的故意。在第一次扔孩子之后，被告人张某某仔细检查孩子确认其没有受伤，显然根据事实判断自己的行为并不会造成被害人死亡，最多造成被害人受伤，才会出现后面第三次扔的行为。据此，行为人并没有意识到自己的行为是在杀人，不满足故意杀人罪的认识因素，且无论是先前的仔细检查，还是在发现孩子不对劲的时候积极送往医院救治，都不满足希望或放任孩子死亡的意志因素。本案仅仅依赖于孩子死亡的客观事实，而不将其主观因素予以考虑作为界定罪过标准，容易造成对被告人主观因素的忽略，进而落入罪过客观主义推导的陷阱。

三、从本案行为人实施行为来看，张某某不是故意杀人

1、从案发时被告人行为来看，现有证据不能证明其系故意杀人。

本案中，行为人共实施三次抛掷小孩的行为，前两次是从床上滚落到泡沫垫上，小孩哭闹；第三次是抛掷到床上后反弹到床板，导致小孩颅脑严重损伤。

从被告人张某某对行为本身的危险程度和行为时的客观环境来看，被告人张某某只是出于激动将孩子扔在枕头上，想让孩子停止哭闹。

行为人没有直接实施导致小孩死亡的行为。因为前两次抛掷小孩，小孩都是正常哭闹，才有第三次抛掷小孩的行为。行为人认为抛掷小孩不可能发生小孩死亡的严重后果，也没有意识到抛掷小孩会导致小孩死亡，所以才抛掷小孩。

2、从案发后被告人张某某的行为及态度来看，张某某是在避免危害后果的发生，而非放任危害结果的发生

本案中，在张某某发现被害人出现异样时立刻开车将其送往医院抢救，积极采取救助措施想避免危害结果的发生。根据长淸区中医院急诊科副主任医师张守静笔录(证据卷103页)：这个男子情绪非常激动，他跪下来冲我磕头。根据刘露询问笔录(证据卷119页)：刘飞在医院一直哭，情绪也比较激动。

张某某将被害人送往医院抢救时多次给医生下跪希望能够挽回孩子的生命，在得知被害人去世后甚至向辛洪刚购买“麦先锋”农药，想以自杀的方式偿还孩子的性命，可见被告人张某某己经深刻认识到自己的罪行，对自己的罪行感到万分后悔和自责，并愿意为自己行为造成的严重后果承担责任。

据此可以看出，案发时被告人张某某是在避免危害后果的发生，而非追求或放任危害结果的发生。实施行为后，行为人对被害人进行尽力救助，到案后的供述可以判断行为人的主观故意是故意伤害而非故意杀人。

四、从本案中受害人致命伤来看，致命伤系反弹到硬质床板所致，对于李某某从床上反弹到床板，不治身亡，张某某是因疏忽大意而没有预见，系过失

故意杀人罪是以杀人为目的，置被害人于死地不会住手，而故意伤害一般以造成对方伤害为满足，不希望造成对方死亡，往往比较有节制。本案中，造成李某某死亡的致命伤系第三次张某某将李某某扔至枕头时反弹到硬质床板所致。若被告人张某某张某某想让无抵抗能力的李某某死亡可以采取多种办法，无须将其扔至枕头或席梦思床上，更无须在李某某回到家听到孩子的哭闹声时才痛下杀手。其行为只是意图在可控范围内下实施轻微伤害行为让孩子停止哭泣，并非系至致其死亡。

根据张明楷观点，“如果行为人仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意”。(《刑法学》857页)。同样的道理，犯罪被告人张某某张某某并没有将孩子扔到硬质平面而是扔到软的席梦思上，是因为考虑到不论枕头还是席梦思都质地柔软，不会对被害人造成伤害。其伤害可视为是行为人在控制自已行为不造成严重伤前提下轻微的伤害行为，应当从定其不具有伤害的放意，更不用说故意杀人的故意了。

本案中致命伤系张某某将被害人李某某扔到枕头上反弹到硬质平面所致，存在意外因素，张某某没有预见，故不构成故意杀人罪。

五、从受害婴儿的特殊体质来看，本案受害人是一个婴儿，颅脑极易受伤，张某某对婴儿颅脑极易受伤没有预见，其对婴儿死亡结果是没有预见的过失

辩护律师通过查阅资料发现，婴儿头顶的头骨缝隙称为囟门，有前囟和后囟之分。后囟门靠近头枕部，是两侧顶骨与枕骨之间的骨缝形成的三角形间隙；前囟门在头顶部，是两侧额骨与两侧顶骨之间的骨缝形成的菱形间隙。婴儿出生后6个月随着颅骨逐渐骨化而渐渐变小，通常在1岁～1岁半闭。因此，婴儿在1周以前头骨缝并未闭合，导致其头骨较软，无法如同成年人头骨一样保护头部。本案被告人并没有在案发前查阅相关资料也不具有医学专业背景，无法对婴儿的特殊体质进行了解。在被害人存在特殊体质的情况且按照正常人无法认知时，可以认定张某某对其行为将导致被害人死亡的结果存在认识的过失的，不应当将其死亡结果归属于行为人的故意。

六、张某某的行为无致人死亡的故意，如判定其故意杀人，应对其刑事责任能力进行司法鉴定

根据张某某的讯问笔录：(证据卷28页)我压根没想过孩子会死亡，我也不希望她受伤，更不想她受伤，更不想她会死。原来我也能哄好她，这次我不知道为什么一直哄不好，后来我的情绪就失控了。根据张某某的讯问笔录(证据卷38页)：我摔了段晓贝两次以后，我又把段晓贝抱起米哄，可是段晓贝一直在哭我当时头脑短路了，我情不自禁的把段晓贝举起术扔了出去本案张某某的伤害行为，并非出于故意伤害的预谋，而是精神出于混沌状态，一时冲动所致。且张某某的亲属向本律师陈述张某某自小脾气暴躁，在2017年因突发意外事件，创业失利之后出现精神抑郁情况，常有突发脾气，自身不可控等情况出现，疑似有精疾病，为此，辩护律师曾多次申请对张某某进行司法精神病鉴定，但一直遭到拒绝。

结合张某某在庭上仍大脑空白，无法正常陈述问题并鉴于被告人张某某系一时冲动犯罪而非预谋，且其法律意识淡薄、客观认知有缺陷、可能具有精神方面的问题才导致如此恶劣的后果。希望能够考虑张某某犯罪时的心理状态，指定专业人员对其精神状态予以鉴定，综合全案事实依法定案。

    七、本案被害人死亡的时间无法确定，不能排除其他因素的介入，应当根据存疑利于被告人的原则作出认定

根据李某某讯问笔录（证据卷74页）：大夫跟我说：孩子已经抢救了一个多小时了，救不活了，再继续抢救就是让孩子受罪，我也同意让大夫停止抢救，抱着孩子除了急救室。根据房雪芹的询问笔录（证据卷86页）:在医院急诊抢救室，我就看见李某某和刘璐璐，这个时候，医生还在抢救段晓贝，过了一会，医生就和李某某说：孩子不行了，别再折磨孩子了。这个时候，医生就不再进行抢救了，李某某就抱着孩子在医院走廊里面哭，我和刘璐璐就一直劝说她。

此外，无论是医院还是法医学尸体检验报告书，都没有关于被害人死亡时间的记载，且据张某某当庭陈述，李某某在被送往医院的时候仍旧存在呼吸，因此李某某死亡的时间在无法确定的情况下，不能排除是被害人亲属主动放弃继续抢救还是医院救治方法不当等原因造成的死亡，根据存疑有利于被告人的原则，应当作出有利于被告人的判决。

    八、本案讯问同步录音录像与笔录存在不一致情形，多次笔录之间相互矛盾，对不利于被告人的供述，应当作为非法证据予以排除

    （一）被告人张某某存在前后供述不一的情形，应当根据被告人的合理解释作为定案依据

根据张某某第一次讯问笔录(2018年11月17日17时50分)：是其在抛逗小孩玩时没有接住小孩，导致小孩掉在地上。

第二次讯问笔录(2018年11月18日20时20分)：“没有想别的直接就双手把她举到我头顶上列朝床中间扔过去了，这次我用的力度有点大，是往床上砸过去的。”

第三次讯问笔录(2018年11月22日10时19分)：“把李某某举起来扔了出去。”

第五次讯问笔录(2018年12月5日15时22分)：“朝床头的枕头方向扔了过去是朝床头扔过去的。”

辨认笔录(2018年11月19日15时35分)：“将孩子摔死。在床上把孩子举起来摔在床前侧，孩子弹了一下砸在床头。”

被告人张某某上述供述前后不一致，特别是在陈述是将孩子“扔到床上”，还是“摔倒床砸到床上”，有明显出入。因此，应当根据张某某的合理解释和当庭陈述作为定案依据。

    （二）同步录音录像与讯问笔录记载不符，应当依据同步录音录像作为定案依据

辩护律师在会见张某某时，张某某陈述，其第二次供述是办案人员告诉他小孩死亡之后、他在病房治疗、头脑不清楚的状态下做的笔录，且事情经过不是他本人说的，他当时没有说事情的具体经过，而是办案人员自己说的，然后让他签字。供述不是他本人的真实意思表示。书面供述他也没有进行核对。本案辩护律师详细查看了侦查机关提供的讯问同步录音录像后发现，张某某的第一次供述是躺在病床上打点滴的时候完成的，由记录人自行记录的，即使记录人偶尔向张某某询问问题也无法听清具体内容。张某某的第二次供述（2018年11月18日20时至19日04时5分）全程无法播放声音，且连续讯问超过8个小时。在影响了张某某睡眠及休息的情况下在夜间持续讯问长达8个多小时，不排除存在疲劳审讯的情形，根据《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等法律规定，该份笔录应当作为非法证据予以排除。

据《最高检关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》第15条规定：录音、录像内容与讯问笔录不一致等情形的，应当要求侦查机关予以纠正、补正或者作出书面解释：发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准决定逮捕或者提起公诉的依据。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定：法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异，对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。

依据《刑事诉讼法》等相关法律规定，辩护律师认为张某某的讯问笔录应当依法予以排除。   

    九、张某某属坦白、初犯、偶犯，请法庭酌定从轻处罚；张某某立功的线索如查证属实应予认定

    张某某在归案后，虽然第一次隐瞒了部分犯罪事实，但那是在其喝药自杀、极度恐惧的情况下所做出的供述。在之后的每一次供述，包括庭审时，张某某对主要的犯罪事实都如实供述。

对于刑事案件定性的辩解，并不影响被告人对犯罪事实构成坦白的认定。

本案系偶发性犯罪，张某某本身非常后悔，他的行为导致一个生命的消失，被受害人家属、也给自己的家庭带来了无法弥补的伤害。恳请人民法院酌情处理。

    张某某立功的线索，如查证属实，应依法予认定

 

综合本案，辩护律师认为：案件定性应当为故意杀人还是故意伤害致人死亡，根据刑法学理论，两者的根本区别应该在于行为人主观上到底是具有非法剥夺他人生命的故意还是仅有故意伤害他人身体健康的故意，客观上实施的行为到底是置对方生命于不顾甚至希望、追求剥夺他人生命的结果还是仅有普通伤害行为但却导致了意外的死亡结果。也就是说，在故意伤害案件中，犯罪嫌疑人对被害人的伤害行为是故意心态，但对被害人的死亡结果却是过失心态，由此才会有故意伤害致人死亡存在的空间。

因此，在对案件定性时，不能仅根据被害人是否最终死亡这一后果来简单区别犯罪嫌疑人的行为性质是故意伤害还是故意杀人，而是应该从客观出发，根据犯罪嫌疑人客观实施的行为，推断其主观心理态度，再结合犯罪嫌疑人本人供述和其他证据，综合判断认定案件性质，由此才能达到我国刑法主客观相统一的犯罪构成标准。

法律尤其是刑法的制定不是为了将犯错的人推向死亡和毁灭，而是为了在他们犯错后给子必要的惩罚的同时，给予其光明和希望，在法律和司法机关的正确引导和教育下重获新生。

鉴于本案系偶发性犯罪案件，被告人张某某没有杀人的故意及动机；并且事发后张某某是在积极避免危害后果的发生，而非追求或放任危害结果的发生。故此，本案张某某不应定为故意杀人罪。

以上辩护意见，请法庭予以采纳。

 

 

 

 

 

 

                           辩护人：  王非、王璇玮

                                     2019年10月