辩  护  词

                                                          （2017）亚律刑字第000号

尊敬的法官：

受被告人余某某的委托，安徽金亚太（长丰）律师事务所指派王非律师担任余某某涉嫌诈骗罪案件的一审辩护律师。

虽然被告人余某某对本案的主要事实予以认可，但辩护人认为：本案系金融投资衍生产品引起的法律问题，它是一个新鲜事物，不能简单的认为：投资人有损失、经营者隐瞒了某些事实，就认定为诈骗。

辩护人认为，本案不符合诈骗罪的定罪要件。

诈骗罪，就是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。下面，辩护人将从非法占有，虚构事实、隐瞒真相，以及因果关系三个方面发表辩护观点。

 

    一、本案被告人不具有非法占有的目的，被告人是合法经营

    本案被告人经营的产品是经省级人民政府批准的四川川商商品交易中心（以下简称川商交易中心）发布、管理的交易软件，被告人有理由相信，该交易软件是合法的。虽然后来经商务部门认定，这些所谓的交易软件是川商交易中心违规发布，但不能据此认定被告人具有非法占有的目的

    1、涉案的交易软件投资交易软件是由四川川商商品交易中心发布、管理的金融衍生产品交易软件，另案处理的富垠公司是川商交易中心的会员单位，被告人是该交易软件的代理商。

2015年5月15日，四川省人民政府川府函 ﹝2015）100号文件批复，同意成都市设立“四川川商商品交易中心”，要求工商、金融等部门贯彻落实《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力等意见》，积极支持大宗商品现货电子交易等发展。川商交易中心在工商管理部门的经营范围也包含“燃料油的现货电子交易和相关商品的结算、交收”。

正因为川商交易中心是经省级人民政府的批准，本案被告才会代理、经营这个交易软件。余某某10月28日笔录：这个平台是四川省人民政府由批文的，所以我们才做。

    2、涉案的交易软件是川商交易中心违规设立，这一点本案被告人在经营时不明知。

直到2016年7月14日，商务部答复：川商交易中心没有按照规定取得商务部门的经营许可，不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。

关于金融衍生产品的管理，政府是多头管理，省级人民政府是属地管理，商务部门是经营资质的行政许可管理，银行证券部门是行业风险管理。正因为如此，2015年，四川省为发展地方经济，同意川商交易中心经营燃料油业务，但2017年商务部发文说，川商交易中心没有许可资质；中国证监会在2017年发文说要对交易场所进行清理整顿。

这种政府部门对交易中心管理的紊乱可以说明两个问题，一个是金融衍生产品是一个新生事物，相应的管理规范不健全；第二，是对金融衍生产品的法律性质、市场地位没有明确。

结合本案，不能因为行业主管部门监管的紊乱，就认定涉案的交易软件系非法软件，认定被告人经营该软件具有非法占有的目的，并据此来判定被告人犯有诈骗罪。

3、交易软件系川商交易中心开发、经营、管理，被告人不能操控、管理后台，交易行情也是真实的。

涉案的交易软件的所有参数，包括出金、入金、手续费、仓息（过夜费）、杠杆、平仓线，包括交易双方的对赌市场地位，这些都是川商交易中心在开发交易软件时就已经设立。软件后台被告人不能操作；交易行情是和国际大盘的行情一致，被告人不能控制。

综上，本案被告人只是在经营一个由省级人民政府批准设立的交易中心开发的一个产品，不是刑法意义上的以非法占有为目的。如果认为本案存在未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，应该追究非法经营罪的刑事责任。

 

二、本案被告人虚构身份，吸引投资人投资，系夸大宣传，与投资人亏损不具有法律上的因果关系

本案被告人利用虚构身份，投资盈利等方法招揽客户，吸引投资人到交易平台进行交易。

本案中，我们可以把涉案的交易软件看作一种产品，被告人利用各种手段招揽客户，让他们投资，运用交易软件从事原油交易。毫无疑问，无论是川商交易中心的交易软件、还是原油交易，这些产品都是真实的，并且是经省级人民政府批复的交易中心经营的金融产品。

我们无法想象，经营者在经营产品时会说：这个产品不好、不能用，一用就亏损。被告人说投资能够盈利，不是说肯定盈利，也没有任何证据证明被告人曾经承诺投资人可以盈利。投资有风险，这一点，投资人也是清楚的。

至于虚构身份，在网络上，虚构自己的身份，至多能够达到方便沟通的目的，不能说，业务人员是一个异性，你就投资。虚构身份与是否投资、投资是否亏损没有任何关系。

 

三、对赌关系是川商交易中心事先事先设置的一种商业经营模式，且对赌关系与投资人亏损不具有法律上的因果关系

1、对赌交易，在金融衍生产品当中，是比较常见的一种商业经营模式。

本案涉案的交易软件，表面上看是现货交易，但使用的高杠杆、点差、仓息、强制平仓、标准化合约等技术设计，实际上是一种原油期货金融衍生产品。而直到今天，在我们国家，原油期货产品还没有正式上市。也就是说，现在市场上所有原油期货产品都是不合法的，或者说违规的。

对赌交易，在金融衍生产品当中，是比较常见的一种经营模式，就像证券市场当中的市商制度。

在我国正在准备上市的原油期货交易规则中，上海国际能源交易中心就是作为中央对手方，在期货交易达成后介入期货交易双方，成为所有买方的卖方和所有卖方的买方。实际上就是对赌交易。

只不过，本案中的对赌交易模式，是川商交易中心没有经过国家相关部门许可的情况下发布的金融产品。

2、本案中的对赌关系，系交易中心设置，被告人没有蓄意隐瞒，只是没有向市场公开。

如前所述，本案中的交易软件的所有参数，包括交易双方的对赌市场地位、杠杆设置、强制平仓等交易规则，川商交易中心在开发交易软件时就已经预先设立。也就是说，这个金融产品的交易规则就是这样，是强制性的，代理商、投资人没有选择的可能。

一个金融产品的经营者没有必要将这个经营产品的盈利模式和方法，和盘托出，全部告诉投资人，也不可能向市场全部公开。

3、本案投资人陈述，被告人及相关单位履行了告知义务。

吴某凝笔录：其在川商交易中心进行注册，之后两天收到纸质合同。但具体内容不得而知。

辩护人曾向公诉机关、人民法院申请调取涉案“投资协议书”、“风险告知书”等材料，以查实本案被告人及相关单位的风险告知情况。

4、投资人应自行承担其经营风险，其盈利与否与是否存在对赌关系没有因果关系。

作为高风险的金融投资，投资人自身有义务知道其投资具有高风险性。

本案交易软件是真实的，交易行情是真实的，交易行为由投资人自行操作。投资人应自行承担其经营风险，其盈利与否与是否存在对赌关系没有因果关系。

 

四、关于“反向喊单”，现有证据不能证明反向喊单与投资人出现亏损有直接因果关系

1、被告人不是专业的金融行业从业人员，其投资建议不具有任何意义。

本案中所谓的“反向喊单”，其实是一种市场行情预测，各大财经网站每天都会发布各种行情预测和操作建议，但市场行情瞬息万变，如果认为市场行情预测行为属于虚构事实的欺诈行为不符合常理。

本案中被告人供述的反向操作建议，只是他们的一种主观臆测，实际上是胡诌乱弹。本案余某某、朱某高中文化，陈伟、金浩大专学历，王富侯初中文化程度更不用说相关的从业资质。他们的操作建议显然没有任何意义。

被告人的反向喊单行为至多算是一种民事欺诈行为，而不是诈骗行为。 “欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。“欺诈”只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识。

被告人的行情分析本身不具有准确性，不必然导致受害人经济损失。

2、起诉书中认为被告人实施“反向喊单”，诱骗被害人出现亏损，没有事实依据。没有证据证明反向喊单与投资人出现亏损有直接因果关系。

诈骗罪的中的欺诈行为应与被害人处分财产的行为有直接因果关系，但从现有证据可以证实，客户是否进行交易完全由其自主决定，买涨和买跌也是完全由客户自主决定，操作建议并不会影响客户的交易决定权，所以发布操作建议与客户处置财产间没有必然因果关系。事实上也有的客户并不按照指导意见进行交易操作。

客户周某某在询问笔录中被问到买涨买跌是否自己决定时陈述：“是我自己决定的，但是中间有对方所谓的分析师指导和我分析。”[1]客户刘某某在询问笔录中被问到买涨买跌是否自己决定时陈述：“其实是我自己可以决定的，但是中间那个女的和姓佘的老师给我们分析、指导。”[2]客户吴某凝在询问笔录中被问到买涨买跌是否自己决定时陈述：“其实是我自己可以决定的，但是中间有对方所谓的老指导和我们分析。”[3]客户陈某则陈述：“后来我就加了金老师，但是在这个老师指导下，还是盈利的时候平仓过早，亏损的时候止损太晚，赢少亏多。所以我逐渐放弃了他的操作提示，同时减少了操作频率。今年七月中旬，客服又给我推荐，我也就不再相信了。”[4]

被告人的反向喊单行为不必然导致客户陷入错误认识。证据所反映出来的事实是客户对嫌疑人的分析结果内心并不确定，对分析结果的真假也存在质疑，并且明确认知投资存在风险。客户的买入或卖出全部是建立在自己的自主决定之上，交易中心、会员单位及其工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导，仅供客户参考。客户在投资过程中，清楚地意识到损害自身利益的风险的存在，但仍然选择冒险投资，与被告人的行为没有刑法上的因果关系。

所以说，本案中的操作建议本身不具备准确性，而且根本不会影响到客户自主决定是否交易，也不会影响到客户自主决定买涨买跌。客户不按照操作建议进行操作也是完全不会受到影响的，因此，嫌疑人给出反向操作建议与客户处置财产的行为没有直接因果关系，不符合诈骗罪的构成要件。

操作建议不影响客户自主交易决定权，投资人的损失是投资人自己操作，系经营风险，应当由投资人自行承担。

 

五、行业主管部门认定：涉案情形只是违规应予规范

中国证监会作为交易中心行业主管部门，发布“清理整顿交易场所部际联席会议办公室”（2017）31号文。该文件附件：地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施。

第一条明确：“分散式柜台交易，是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，及交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员再交易场所发布的境外实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。此模式一般为杠杆交易，合约具有标准化特征。”其整治措施为：“停止扩张、锁定风险、逐步清退、关闭或转型发展。”并没有涉及犯罪。

该文件第三条对真实性存疑的“邮币卡类交易场所现货发售交易”认定为涉嫌诈骗。

第四条“微盘交易平台”，因虚构事实涉嫌聚众赌博、诈骗。

第五条“交易场所的分支机构、会员单位、代理商、授权服务机构等展业公司”因展业公司未取得所在地省级人民政府批准，甚至没有工商注册，以投资为名，招揽客户，承诺高风险，操纵、虚设价格行情，涉嫌诈骗。

可见，对经过省级人民政府批准的，没有操纵、虚设价格行情，交易真实的金融衍生产品，行业主管部门的意见是予以规范。而对那些不真实的、操纵后台、虚设价格的，才认定为刑事犯罪。

本案显然属于前者，行业主管部门认定属于违规，不属于诈骗犯罪。

 

六、若本案判定诈骗罪，不符合罪刑责相适应原则

1、现有判例认定为非法经营者，而不是诈骗罪。

辩护人向人民法院提交安徽省高院以及其他法院生效判决书、原油案件新闻报道，类似案件作为非法经营罪处理；更有甚者，上海一中院作为民事案件处理，裁判投资人承担30%损失，代理商承担70%损失。

2、本案系金融类犯罪案件，对于金融行业犯罪，有内幕交易罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，还有操纵证券、期货市场罪。这一类犯罪，是可以左右市场行情的，量刑是五年以下，情节特别严重的，五到十年。

而本案，被告人不能左右市场行情，完全由客户自己决定买卖，如果认定为诈骗罪，量刑十年以上，不符合罪行责相一致的法律原则。

 

七、辩护人认为被告人余某某不构成诈骗罪，如法院最后判定余某某构成犯罪，应当考虑以下情节

1、本案的犯罪金额

    即使认为余某某构成诈骗罪，手续费也不属于诈骗金额，应从起诉数额中予以扣除。

本案中客户亏损的原因有多种，一是经营过程中的盈亏，二是交易会产生手续费、隔夜费、点差等费用。公诉机关将客户亏损总额一并认作诈骗金额起诉辩护人不予认可。

投资人交易，就会产生交易手续费、点差、仓息等费用。这些手续费不是余某某的名亿公司独自取得，而是通过协议与富垠公司和川商交易中心分成，至于分成的比例各人陈述各有不同，余某某供述“手续费是交易所控制的，其中川商平台拿三分之一，剩下的三分之二中我拿其中的百分之八十四，剩下的百分之十六给富垠。”[5]富垠公司员工曹某也供述“一般手续费是万分之十二，川商平台万分之四，剩下的万分之八手续费则由会员单位和代理商共分。”[6]由此可见，手续费中有很大一部分是被川商平台和富垠公司取得，不能全部认定为名亿公司诈骗金额。

手续费投资人明知，不属于虚构事实隐瞒真相导致的客户财产损失，因此，手续费不符合诈骗罪的构成要件。

2、本案罪责应由余某某、朱某共同承担

被告人一致供述，包括朱某自己也供述：朱某是和余某某合伙经营名亿公司，参与投资，共同经营，参与分红，是公司负责人之一，本案罪责应由余某某、朱某共同承担。

3、余某某如实供述，构成坦白，应当予以从轻处罚。

通过刚才的庭审，被告人余某某对本案的基本事实是认可的。起诉书关于余某某和朱某合伙设立名亿公司，川商商品交易中心交易模式，名亿招揽客户进行投资交易，并且按照一定比例赚取手续费、延期费、经营盈利的费用。对这些基本事实，余某某本人是认可的。按照法律规定，余某某如实供述，构成坦白，应当予以从轻处罚。

4、余某某愿意尽最大可能补偿投资人损失，将自有的皖******车辆折价补偿投资人。

5、余某某无无违法犯罪记录，属初犯、偶犯，请人民法院予以酌定。

 

辩护人认为：金融投资风险巨大，本案交易软件系川商交易中心经营、管理，软件是真实的，行情也是真实的，产品买卖由投资人自行决定，投资人应当自负盈亏。

现在，投资人盈利可以随时拿走，亏损了却由被告人承担诈骗罪的法律责任，这对被告人是不公平的。

望合议庭参考辩护人的辩护意见，综合全案审查判断，依法判决余某某无罪。

 

 

 

 

  辩护人：王非