代 理 词

（2011）亚律刑字第058号

 

核心提示：被告人陶某用事先准备的zippo打火机油泼在被害人身上，并用打火机点燃，同时对被害人说：“你去死吧。”当被害人身上燃起了大火时，陶某站在一旁无动于衷，直至被害人的小姨李云听见被害人的哭喊声，从厨房穿过两道房门跑到案发的卧室时，其也没有采取任何抢救措施。倘若不是被害人的小姨李云及时采取了抢救措施，当时必将发生被害人死亡的结果。当被害人的小姨李云要求拨打120时，陶甚至还说：“你自己不会打啊！”被告人陶某故意剥夺他人生命的主观心态昭然若揭，这种行为应当定性为故意杀人。

代理人详细查看了本案的卷宗材料，认为就本案的事实情况而言，被告人陶某的行为应构成故意杀人罪，而非故意伤害罪。

一、关于本案的审理程序

（一）被告人和被害人之间的关系与本案无关

···代理人对本案的侦查机关、审判机关花费大量的时间和精力，包括在今天的法庭上一再纠缠被害人、被害人之间的关系表示不解和抗议！

本案公诉机关起诉的罪名是故意伤害罪，代理人认为是故意杀人罪，而这两个罪名的成立与否与其二人之间的关系没有任何联系。同时代理人认为二人之间的关系与量刑也没有联系。即使如辩护人所说，本案因感情纠纷引起的犯罪，没有任何法律、司法解释哪怕是会议纪要规定，感情纠纷引起的有预谋犯罪可以成为从轻处罚的理由。

（二）本案应当由合肥市中级人民法院审理

《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）第二十条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：···（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件···”本案的被告人陶某的行为应当构成故意杀人罪，根据《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”被告人陶某可能会被判处无期徒刑，本案的审判机关应当是合肥市中级人民法院，因此本案的审查起诉机关应当为合肥市人民检察院。根据《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”根据（合）公（刑）鉴（残）字【2012】0017号《法医学人体伤残等级鉴定书》，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，周岩的伤残等级被综合评定为五级。根据最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知，工伤六级以上即可视为严重残疾，陶某的“特别残忍手段”自不待言，因此退一步而言，即使被告人陶某的行为构成故意伤害罪，其也有可能被判处无期徒刑，相应的审判机关也应当是合肥市中级人民法院，因此本案的审查起诉机关也应当为合肥市人民检察院。

本案因媒体的报道在全国范围内引起了广泛关注，《刑事诉讼法》第二十一条规定：“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”第二十二条规定：“最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。”第二十三条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”

综上，无论是被告人所可能面临的刑罚还是本案的社会影响，代理人都认为包河区法院对本案没有管辖权，本案的审判机关应当为合肥市中级人民法院。在本案的审查起诉阶段，代理人也以上述同样的理由向检察机关提出管辖权的异议，但不是为何公诉机关未予采纳。

二、本案侦查机关的侦查方向存在问题，导致本案若干重要事实未能查清

···以本案被媒体曝光的时间为分界点，媒体曝光之前陶某交代的案情反映其主观心态为过失，媒体曝光之后其交代的案情反映其主观心态又为故意伤害；雪碧瓶中液体明明在2011年9月25日的检验报告中得出有助燃剂成分的检验意见[1]，而侦查机关却在2011年11月15日第一次移动审查起诉的情况说明中称尚未检出结果[2]，侦查机关对此的解释为：刑科所内部改造，2012年2月才拿到鉴定结论[3]，难道刑科所内部改造需要长达三个月并且在此三个月内刑科所停止办公，这样解释太过牵强,侦查机关能拿到刑科所于2011年9月22日做出的第一次轻伤鉴定结论书，却拿不到三天之后就已经得出的检验报告，这显然不大可能。侦查机关说两次以轻伤的结论移送检察院审查起诉是因为受侦查时限所限制，经查我们发现侦查和两次退查的时间都未用完。另外，合肥市公安局提讯证显示，[4]侦查机关于2011年9月23日提审了陶某，但代理人详细查看本案的卷宗材料，未发现有本次讯问的笔录，不知本次侦查涉及到什么案件情况而没有记载笔录。由于侦查方向的偏差，不仅导致本案两次以轻伤害为由移送起诉，更导致本案有若干重要涉案事实没有查明，而这些事实对本案的定罪量刑有重大影响。

（一）涉案打火机油的数量

被告人陶某在被讯问时称其将家中的两瓶打火机油倒入雪碧瓶中，共计大约100毫升，ZIPPO打火机和打火机油都是其母亲为他买的[5]，关于此点被告人父亲被询问时却说是其妻子为他买的，而并非是为被告人购买的。

打火机油的数量能够直接反应被告人作案时的心理状态，如果是100毫升是否可以足以导致被害人周岩被大面积深度烧伤；其所谓的两小瓶打火机油被倒完后的空瓶在何处？公安机关没有查明和调取。代理人经过反复测试，认为100毫升的量不会导致如此严重的烧伤结果。公安机关在侦查阶段没有查明陶某犯罪时所用打火机油的数量，而打火机油的数量于本案意义重大。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经检察长批准，可以进行侦查实验。”第二百六十六条规定：“人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案被告人等情形，认为需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。”多少毫升的打火机油才足以造成周岩的大面积深度烧伤，应当通过侦查实验予以查明。本案经过两次退查以及第二次审查起诉期间，我们提供了代理词给检察机关，检察机关和公安机关针对我们提出的问题进行了补查，但补查的结果是：通过对陶某及其当然有利害关系的父母的调查，证明燃烧的打火机油只有100毫升或不足100毫升？这所谓100毫升的打火机可以同时倾倒在被害人头部、面部、身上、床上、桌子上、和凉粉碗中吗？！

而周岩大腿深2度和小腿浅2度的大面积灼伤，牛仔裤没有任何燃烧的痕迹，显然系滚烫的机油留到腿上所致，更说明油量不止100毫升。

本案的公诉机关向被告人的父母调查了解涉案打火机油的数量，根据被告人父亲的陈述，涉案的两瓶打火机油一瓶剩五分之一，一瓶剩三分之一。[6]涉案打火机油瓶不是透明的，被告人父亲如何能精确的判断？而且如其陈述真实，那么涉案打火机油只有不到７０毫升，这和陶某的供述相差甚远，而且再扣除作案后雪碧瓶中残存的液体（现场勘查称有残存，但居然没有度量残存的数量），那么燃烧的数量几乎微不足道，难道周岩自身具有如烷烃一样的可燃性吗？鉴于被告人父亲和陶某之间的利害关系，其证言不具备可采性。

（二）涉案雪碧瓶中残余打火机油的数量没有查清

侦查机关的勘验笔录记载雪碧瓶中有残余液体，但未记载残余液体的数量。如果如陶某所言，瓶中只有约100毫升的打火机油，那么减去残余部分，实际燃烧的打火机油更不可能导致被害人的深度大面积烧伤。涉案雪碧瓶中残余打火机油的数量也属于应当查明且完全可以查明的事实。

（三）陶某的主观罪过

如上所述，以本案被媒体曝光的时间为分界点，媒体曝光之前陶某交代的案情反映其主观心态为过失，媒体曝光之后其交代的案情反映其主观心态又为故意伤害。被告人陶某的主观罪过是过失、故意伤害、还是更符合其行为外部表现的故意杀人，依法应当查明。

（四）被害人周岩伤残等级

虽然（合）公（刑）鉴（残）字【2012】0017号《法医学人体伤残等级鉴定书》依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（下称《工标》）确认被害人周岩的面部的伤残等级为5级。代理人认为此鉴定结论不准确，周岩的伤残等级应当不止五级。

根据周岩母亲在北京委托的，在法医鉴定界享有盛誉的北京中衡司法鉴定所中衡司法鉴定所【2012】临床鉴字第0679号司法鉴定意见书，被害人周岩目前遗留的后遗症为：1面部瘢痕形成40%以上（未达60%），容貌毁损，部分功能障碍；2颈部疤痕增生挛缩，致各方向活动严重受限，活动度丧失50%以上（未达75%）；3左耳廓缺失50%以上；4双手疤痕挛缩，致双手功能丧失达30以上；5驱赶及四肢疤痕占全身体表总面积的12%以上（未达20%），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）（下称《道标》）上述五个部位的损害分别达到5级、5级、9级、8级和9级伤残。《道标》的标准一向严于《工标》，而本案侦查机关依照更加宽泛的《工标》却只鉴定出受害人一个部位为5级、一个部位为8级的结果，此结果与北京的鉴定结果相差甚远。依据《工标》4.5晋级原则，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。如果被害人周岩多部位构成5级伤残，那么应当晋升一个等级，因此代理人认为依据《工标》被害人的伤残等级应该不止五级。

三、被告人的行为应当构成故意杀人罪

（一）故意杀人罪和故意伤害罪的区别

故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意伤害，是指故意非法损害他人身体健康的行为。而两者之间最本质的区别在于故意的内容。《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意由两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果的发生。判断某种行为是故意杀人还是故意伤害，标准在于行为人对行为结果的认知因素。判断这种认知因素需要根据犯罪时的具体情况。

代理人在此阐明故意杀人罪和故意伤害罪的区别，无意于告知检察机关和审判机关工作人员早已了然于胸的刑法基本理论，而是想说明被告人陶某的行为依法应当构成故意杀人罪而非故意伤害罪。

（二）被告人陶某的行为构成故意杀人罪

1、被告人明知其行为会导致被害人死亡的结果

如前所述，2011年9月17日晚18时许被告人陶某用事先准备的装在雪碧瓶的zippo打火机油泼在被害人身上，并用打火机点燃。打火机油从周岩头部流到肩部、胸口等位置，大火也随油从头蔓延到肩部和胸部，被害人基于本能用双手捂住眼睛并蹲在地上导致双手、双前臂、双大腿粘到了打火机油而被严重烧伤。虽然被害人的小姨李云及时抢救，但是被告人陶某的行为依然造成了被害人身体28%的面积深度烧伤。临床经验证明，烧伤面积达全身表面积的三分之一以上时则可有生命危险。[7]如若被害人案发时家中无人，结果可想而知，而陶某作为一个完全刑事责任能力人肯定能知道这样的结果。

被告人在供述中时而辩称想用打火机油吓唬被害人[8]，时而辩称想毁掉被害人容貌。[9]如果被告人目的真的只是如其所辩称的想吓唬被害人，那么用刀更能达到目的，毁容用刀或硫酸等高腐蚀液体岂不是更直接，何必舍简求繁，费尽心机将打火机油倒入雪碧瓶中。被告人在公安机关的讯问中，除前述犯罪目的不一致之外，还有多处矛盾的地方，如其在被问及在点火之前说了什么时，时而称：“你可知道这是什么？”[10]时而称：“讲过什么记不清了。”[11]在辩称毁容的原因时说：“我平时非常在意别人讲我丑，你讲我丑，我让你比我更丑。”[12]然而说被告人丑的并不是被害人周岩，而是另有其人。[13]被告人时而说是往周岩的身上和床上都撒了zippo打火机油，[14]时而说是将瓶子用力往被害人头上一甩；[15]··[16]，····[17]诸如此类或大或小的不一致或矛盾不胜枚举，代理人在此列举几例只是想说明陶某在公安机关的讯问时说了假话，其隐瞒了其真正的犯罪目的。

2、陶某积极追求危害结果的发生

陶某在点燃打火机油时对被害人说：“你去死吧。”[18]当被害人身上燃起了大火时，陶某站在一旁无动于衷，直至被害人的小姨李云听见被害人的哭喊声，从厨房穿过两道房门跑到案发的卧室时，其也未采取任何抢救措施。[19]被害人的小姨李云要求被告人拨打120时，其甚至还说：“你自己不会打啊！”[20]被告人不仅希望被害人去死，而且也不采取任何抢救措施，甚至不愿拨打120，以上种种情况充分反映其内心希望并积极追求危害结果的发生。

我国刑法根据故意的认识因素与意志因素，将故意分为直接故意与间接故意。直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。被告人明知用打火机油泼到被害人身上并点燃，会导致被害人死亡的危害结果，却积极追求这种危害结果的发生，其行为应当构成直接故意杀人罪。

（三）安徽省高级人民法院有类似判决佐证了本代理人的观点[21]

1、尹峰故意杀人案

【审理法院】安徽省高级人民法院 【案件字号】(2010)皖刑终字第0161号 【审理日期】2010.04.20

被告人尹锋与被害人李静协议离婚，当得知李静又与他人恋爱后，遂携带了汽油等作案工具来到被害人工作地点寻找李静。李静为逃避尹锋，躲到同事肖妮妮、高娜娜和顾客李满满所在的“典雅”包房。尹锋追撵李静至该包房内，向李静身上泼洒汽油并点燃。李满满持被褥捂盖李静身体，尹锋亦持被捂盖。经鉴定，李静的烧伤属重伤，构成二级伤残。

在该案中，尹锋虽然对被害人采取了抢救措施，并在事后积极赔偿了被害人的部分经济损失，但阜阳市检察院仍以故意杀人罪向阜阳中院提起公诉，阜阳市中级人民法院以故意杀人罪判处尹锋无期徒刑。尹锋以自己没有杀人故意上诉至安徽省高院，安徽省高院驳回上诉，维持原判。

2、耿纪云故意杀人案

【审理法院】安徽省高级人民法院  【案件字号】(2010)皖刑终字第0176号  【审理日期】2010.06.07

被告人耿纪云于2007年5月经人介绍与被害人白朝玲认识并同居，后因家庭矛盾、经济纠纷等问题，两人于2008年8月开始分居。2008年9月27日19时许，白朝玲到耿纪云租房处取回自己物品时，耿纪云提出要求和好，遭白拒绝。21时许，耿纪云随白朝玲返回白朝玲的租住处，再次提出和好，并要求与白亲热，仍遭白拒绝。耿纪云将事先准备好的汽油浇在白朝玲身上，用自带的火机点燃，后逃离现场，致使白朝玲面、手等多部位被烧伤。经鉴定，白朝玲损伤程度为重伤，其颈部、双手及面部伤残程度分别评定为IV级伤残、IV级伤残、V级伤残。

亳州市检察院以故意杀人罪提起公诉，亳州市中级人民法院以故意杀人罪判处耿纪云无期徒刑。耿纪云以其没有杀人的故意，只是想对被害人实施伤害为理由上诉至安徽省高院，安徽省高级人民法院驳回上诉，维持原判。

根据法律规定未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚。但是该从轻或减轻是在准确定罪的前提下进行的，而非违背刑法的规定，任意置犯罪事实于不顾，选择法定刑更轻的罪名。被告人陶某的行为与前述两个案例中的被告人行为如出一辙，为了保持法律的一致性，“同案应当同定”，本案应当定故意杀人罪。

四、被告人陶某具有的从重处罚的情节

（一）除未成年情节外，陶某无其他从轻处罚的情节

1、未成年情节不得被反复评价

根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。“案件事实有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成要件的犯罪事实；第二类是作为选择法定刑依据的犯罪事实；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类事实发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。”[22]根据《刑法》第四十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”被告人陶某未成年情节已经在选择量刑起点时评价了一次，也即对陶某量刑时，因其未成年不适用死刑，未成年情节已经被评价一次，那么，在其行为定性和后续基准刑的选择时不得重复评价。通俗说来，因其未成年而判处无期徒刑，就不得再以未成年为由，在无期徒刑之下进行量刑。

2、陶某的行为不构成自首

《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人陶某在犯罪后没有主动投案，也没有相关司法解释所规定的视为“自动投案”的情形。不仅如此，其在被公安机关采取强制措施后，在供述中闪烁其词，隐瞒了案件主要事实，没有如实供述自己的罪行。

即使被告人构成自首，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。自首本身属于可以从宽处罚的情节，并非应当。根据陶某残忍的犯罪手段以及给被害人造成的特别严重后果，其也不应当被从宽处罚。

3、百般狡辩拒不承认其犯罪事实

无论是陶某在过去的供述还是今日的庭审，其对案件的主要事实一直百般狡辩拒不承认其犯罪事实。如关于周岩身上的打火机油是如何被点燃的，被告人时而称是手不小心碰着打火机了，时而称是按打火机想毁容；其称给徐某打电话的时候，是徐某让他逃跑，而被害人周岩和徐某本人都说是陶某自己提出要逃跑的。与案件的定罪和量刑等有关事实，被告人一直拒不承认，依法应当从重处罚。

4、没有救助和悔罪的行为

虽然被告人陶某陈述其参与了灭火和拨打120电话，但是根据案发时在场的被害人周岩和被害人的小姨李云的证言，陶某没有参与灭火。根据公诉机关庭审时播放的120报警台的电话录音，整个通话过程中只有李云和接线女性的通话声音，而没有其陶某的男性声音。虽然陶某一再的口头表达歉意，但是无论是其附件还是其自己都无如积极赔偿、如实供述等任何悔罪的实际行动。

（二）陶某应当被判处无期徒刑

根据合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（伤）字【2012】0125号和0169号法医学人体损伤程度鉴定书，被害人周岩面、颈部、左手、左耳四个部位达到重伤标准，或者说四个部位符合五条重伤标准；根据（合）公（刑）鉴（残）字【2012】0017号《法医学人体伤残等级鉴定书》，被害人面部毁容为五级伤残，全身瘢痕为八级伤残。如前所述，根据周岩北京中衡司法鉴定所司法鉴定意见书，参照《道标》被害人周岩五个部位的损害分别达到5级、5级、9级、8级和9级伤残，这种严重烧伤十分罕见。被害人周岩不仅面貌不可能恢复至与从前一样而且在以后的生活和工作中都将面临巨大的困难。

根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪，在确定从宽的幅度时，要从严掌握；对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20％以下。陶某使用打火机油燃烧的严重暴力手段实施犯罪，因此对其确定从宽的幅度时，要从严掌握。其犯罪对象又是未成年人，依法应当从重处罚。除前述犯罪手段以及犯罪对象的特殊性之外，被告人及其父母一直不积极赔偿被害人的损失也是对陶某从重处罚的酌定情节。被告人父母在周岩受害后只支付了其住院期间的医药费，后因被告人父母拖欠医药费，被害人不得不出院。被害人出院后，被告人父母一直不支付后续治疗费用，经被害人父母多次找到了被告人陶某母亲的单位，最后经该单位协调，在被害人去医院复查时，陶某的父亲到医院支付了1704.6元的复查费用，至今被告人父母再也未支付任何费用。不仅如此，在被害人周岩住院期间，被告人父母为了能使陶某取保候审，还拿出了一份与事实严重不符的情况说明要求被害人的父母签字，在被拒绝后，被告人父母就开始拖欠医药费，直至出院。被告人陶某主观恶性极深，案发之后陶某还威胁被害人的周岩不准许其报案，并扬言如报案，其也能待七天就能出来，而且还要报复被害人及其家人。[23]

陶某的行为应当构成故意杀人罪，《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于陶某案发时系未成年人，因此对其不适用死刑，因此无论陶某的行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪，根据其犯罪手段和危害后果以及他的主观恶性，其也应当被判处无期徒刑。

代理人：王亚林、黄奥

2012年4月23日

 

 

 

附：1、尹峰故意杀人案判决书文本

2、耿纪云故意杀人案判决书文本

 

[1] 第二次补充侦查卷，P22。

[2] 程序卷，P26。

[3] 情况说明，检察机关起诉卷，P40。

[4] 程序卷，最后一页。

[5] 陶某讯问笔录，事实卷，P8。

[6]　调查笔录，检察机关起诉卷，P40。

[7] 百度百科，烧伤，http://baike.baidu.com/view/29009.htm。

[8] 事实卷，陶某讯问笔录，P10。

[9] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P33。

[10] 事实卷，陶某讯问笔录，P11。

[11] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P24。

[12] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P33。

[13] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P29。

[14] 事实卷，陶某讯问笔录，P9。

[15] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P34。

[16] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P24。

[17] 第二次补充侦查卷，陶某讯问笔录，P27。

[18] 第二次补充侦查卷，周岩询问笔录，P39。

[19] 事实卷，李云询问笔录，P21。

[20] 第二次补充侦查卷，周岩询问笔录，P39。

[21] 案例判决书文本，作为附件一并提交。

[22] 《量刑规范化实务指南》，安徽省高级人民法院刑事审判第三庭编，P55。

[23] 周岩询问笔录，补充侦查卷，P40。