财产犯罪辩护

安徽反贪第一案（阜阳市长夫妻贪污、受贿案）——关于周某美涉嫌贪污、受贿、巨额财产来源不明等罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-13

安徽反贪第一案（阜阳市长夫妻贪污、受贿案）

关于周某美涉嫌贪污、受贿、巨额财产来源不明等罪的辩护词

审判长、审判员：

早在1999年11月，安徽亚太律师事务所即接受周某美及其亲属的委托，指派我担任其律师，依法介入此案；2000年9月，我又以辩护人的身份出席了本案的一审法庭。今天，我和上海瑞兴律师事务所周卫良律师又依法出席二审的法庭，为周某美辩护。

作为一个普通的公民，我们痛恨贪官污吏，坚决拥护惩治贪污腐败；作为一名律师，我们必须恪守律师的职业道德，依据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的材料和意见；我们必须忠于职守、坚持原则，切实维护被告人的合法权益。控辩双方为此案争执的目的都是为使法庭全面听取双方的意见，以达到权力制衡、司法公正的目的。

此次庭审使我们更加坚信我们一审的辩护意见，即周某美的行为不构成贪污罪；一审认定的贪污事实错误，定性错误；一审关于周某美受贿的大部分事实认定错误；巨额财产来源不明罪的认定，也有相当一部份合法财产应予扣除。建议二审法院查明事实，准确定性，依法改判。

因此，我们还认为，检察机关的抗诉缺乏事实和法律依据，当然应予驳回。以下具体发表辩护意见如下：

一、周某美的行为不构成贪污罪

依据《刑法》第二百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员以非法占有为目的，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，数额较大的行为。对照本案，周某美的行为不符合上述特征。

（一）一审认定的售楼利润严重违背客观事实

本案中，周某美如果贪污售楼款也只能贪污售楼款中扣除开发成本及国家税收的纯利润，不可能将应付未付的工程款、管理费等国家必须收取的税费和其他尚未开支的必需费用一并贪污；周某美也只可能贪污的是阜阳市社保局的楼款，而不可能是拖欠包工头的工程款和国家的税收等开发成本。然而，一审法院却“眉毛胡子一把抓”，将综合楼、宿舍楼的整个售楼款仅减去土建、水电建两项直接费用，余额431.23万元竟都认定为周某美贪污，而如果从上述431万中扣除拖欠的30多万工程款等57.52万元未落实投资额；扣除必须缴纳的88.8万元国家税收等费用，（本案的侦破即是以周某林偷税作为突破口切入的），售楼的利润应在121.21万元以下。也就是说，如周某美想贪污，有可能贪污的数额应是121万元左右，而不可能是一审认定的431.2万元。

具体利润测算如下：

销售收入-成本价-各种税费=利润

综合楼营业税 441.492155×5.5%=24.282万元

综合楼所得税 441.492155-283.373-24.2827×33%=44.17万元

综合楼纯利润 441.492155-2831373-24.282-44.17=89.67万元

宿舍楼 89.58×5.5%=4.93(营业税)

(52.01-4.93)×33%=15.54(所得税)

纯利润 52.01-4.93-15.54=31.54万元

众所周知，不论是建综合楼还是建宿舍楼，仅支付土建、水电等直接费用是远远不够的，除此之外，还要支付征地拆迁、勘察设计、水电增容、银行利息、国家税费等几十项费用。1996年5月24日，阜阳市审计事务所应阜阳市保险局和阜阳恒源房地产开发有限责任公司的委托，出具了综合楼投资总额为289.56万元的审计结论。案发后的99年9月因怀疑此结论数据被人为夸大，阜阳市纪律检查委员会委托阜阳市审计局对综合楼建造进行了封闭式的审计，得出的结论为总投资283.37万元，实际投资264.05万元，两份结论仅相差无几。因此，综合楼实际投资为264.05万的结论无疑是客观、公正的。实际投资是指已经发生的投资，阜阳市审计局案发前认定的与当时审计事务所认定的一致，没有任何支出被加大。所以，本案中的周某美有可能贪污的只能是售楼利润121万元，而不可能是含有拖欠的工程款，国家税费在内的431.2万元。

早在一审之时，我们就提出上述观点，遗憾的是一审法定认定“不应从售楼款扣除应纳税额和拖欠的工程款。”照此判决，周某美贪污的不仅是社保局售楼款，连国家的税收和工头的工程款也都给贪污了。本着罪行法定的原则，如本案存在有偷税行为，也应以税法的规定，追究偷税的责任，而不能置犯罪构成理论于不顾，一概地放到贪污的口袋中去。

（二）有关的联建协议、转联建协议真实、合法、有效

依据<<民法通则>>的规定，民事法律行为应符合主体合格、内容合法，意思表示真实三个条件，纵观本案的联建协议等法律文书，不仅客观真实而且均已履行，充分体现了民事交往中的意思自治原则，各协议规定的权利、义务也是对等的。

1、联建协议真实、有效

1994年6月1日，社保局与白某明负责的建安公司签订了联建协议。该协议经过了社保局主要人员的反复论证和修改。周某美和当时的社保局办公室主任、负责基建的张某代表社保局签了字。此后至95年8月，社保局经主管局批准，违背国务院的规定，已动用了117万元用于基建。此时工程远没有竣工，从质检站出具的工程质量检查记录看，95年10月，电路尚未施工，内外装饰等更未完成。所以，一审仅认定中“此时，综合楼主体工程已基本结束”是不准确的，须知主体结构封顶距竣工验收还差的很远。

在上述情况下，白某明不愿意投入一分钱了。动用社保局基金已闯上了红线（虽然经过批准），为了能够及时归还，95年5月底周某美领导的社保局也经过中层以上干部研究，决定中止与建安公司的合作（见吴某华99年10月14日证词）。周某美于95年8月与周某林洽谈联建事宜，两次洽谈均是周某林去社保局办公室，在社保局其他人员在场的情况下进行的。其中，周某林代表的恒源公司与周某美代表的社保局有一个反复磋商，讨价还价的过程。经过上述一系列的过程以后，周某美代表社保局，周某林以阜阳恒源房地产开发公司的名义签订了<<关于联合建设保险综合楼的协议书>>。日期签为95年5月6日（提前于白某明联建协议之前）。阜阳市公证处于95年9月30日以（95）阜证第1009号公证书，证明其真实、合法、有效。我们认定此协议真实、合法、有效的理由如下：

（1）主体合格。

在经济生活中，由于我国工商登记实行严格的审批主义。因此，在企业尚未批准时，主办单位往往先申办“筹建处”或“筹建組”，以“筹建处”的名义进行民事活动。而本案中，由于阜阳恒源有限责任公司及后来成立的阜阳恒源房地产有限公司均属私有性质，后者成立时系按子公司申办的。因此，在阜阳恒源房地产有限责任公司营业执照尚未颁发时，阜阳恒源有限责任公司刻制了“阜阳恒源房地产公司”的印章，并以此印章签订了协议。由于此后的阜阳恒源房地产开发有限责任公司按照协议全部进行了实际履行，因此，正如未成年人签订的协议一直连续履行到其具有完全的民事行为能力一样；也如未婚先同居后打结婚证一样，依据民事法律规范来衡量，本着当事人意思自治的原则，仍然认定其主体合格。

（2）内容合法。

此协议中约定建设工程开支比例按最后双方产权面积分摊，因此，其内容权利、义务对等、公平。在恒源房地产开发有限公司取得开发资质和土地使用权的情况下，这种联建协议也符合国家的房地产法律、法规规定（如社保局开发商品房则为法律所禁止）。

（3）当事人意思表示真实。

如前所述，此协议是周某美作为社保局法定代表人，经单位集体研究后和作出的，体现了社保局的法人意志，而不是周某美的个人意愿。

（4）日期问题。

在民事审判过程中，当事人将合同日期提前或倒签司空见慣，本案中的日期提前仅是为了时间上与征地、报建、白某明协议等衔接，并无欺骗任何人的实际意义。因此，日期提前并不影响当事人真实的意思表示。

2、征地转让协议和转联建协议真实、有效

按城市规划，清河路沿街建楼必须在六层以上。而社保局需用房屋并不多，加之借用的养老基金必须偿还，所以，综合楼必须及时出售。

社保局作为事业单位不能从事房地产开发，而在与恒源公司联建协议已签订的情况下，周某美和周某林经咨询房地产管理人员，了解到只有房地产公司拥有土地使用权才可执行联建协议。于是95年10月18日，周某美、张某代表社保局，周某林代表阜阳恒源房地产开发公司在征地转让协议上签字并盖章。此协议约定双方按使用土地的面积各付征地费用三万元(由于恒源公司后来多占用了土地，后依房屋分配协议，多承担了征地费用)。95年11月双方到土地局办理了有关权属登记手册，由于土地转让系要式法律行为。因此，在土地局登记过户之后此协议即发生了法律效力。双方基于日期上衔接的同样考虑又签了一份相同内容、日期为95年2月18日的协议。这种日期的提前同样不能被认定为假协议。在本案纪委查处阶段，阜阳市土地局为办案需要，竟然撤销了恒源公司的土地使用证。政府部门这种为办案需要而推诱责任的做法，不仅极为不当，而且侵犯了房屋购买者的合法权益。

日期签署为95年4月23日阜阳市建安公司与阜阳恒源房地产开发有限责任公司签订的转联建协议及相关费率约定的协议，据周某林称系周某美起草、周某林去打印的。白某明、周某林在上面签章，同样体现了他们的真实意思。此协议是恒源公司与社保局联建所必须，实际上也已履行，更不存在虛假问题。

社保局与恒源房地产有限责任公司的上述联建协议、征地协议不仅真实、有效，而且在纪委和司法机关介入之前已履行完毕，依据同样道理房产分配协议也是真实、合法有效的(此点后将述及)。有关协议的签订和履行不是“假象”而是“真象”!

（三）恒源房地产有限公司参与了综合楼和宿舍楼的投资、开发和经营。

商品房开发是指房地产开发企业在城市国有土地上进行基础设施建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。本案对社保局和恒源房地产开发有限责任公司而言，只有恒源公司才有权从事房地产开发，而实际上恒源公司作为联建方参与了楼房的投资、开发和销售活动。

1、恒源公司参与了投资

本案中的综合楼实际投资264.05万元，其中仅土建、水电安装的直接费用为143.58万元，而社保局先是出资117.3万元，加上土地费等共121.8万元，扣除恒源公司退的62.28万元，在264.05万元实际投资中，社保局投入55.02万元，获得了671.34平方米的房屋(平均819.58元/平方米，而此楼平均成本为943.19元/平方米)实际投资264.05万元扣除社保局的55.02万元，余款209.03万元均应视为有房地产开发资格的恒源公司的投资。

一审和检方认为只有开发者使用自有资金或银行贷款才是真正的投资，否则，就是假投资。这种推断完全不符合经济规律和房地产开发的客观实际。在95年前后，合肥市房地产企业拥有10万资金即可建成500万的大厦，50万资金可建成2000万的大厦。开发者采取拖欠施工材料款、施工企业垫资、预售楼花、在建建筑抵押货款等运作方式，完全可以使高楼拔地而起。本案的楼房也是以这种方式建成的。以下以两笔事实来说明：

（1）中行营业部货款61万元。

为解决基建资金的不足，恒源有限责任公司自95年9月至97年先后以恒源有限责任公司名义从中行阜阳支行营业部货款4笔共计61万元。96年1月20日，阜阳市恒源房地产开发有限责任公司与中行营业部签订房地产买卖契约，以61.26万元向中行出售房屋。在95年9月11日35万元流动资金贷款合同中，双方约定以恒源公司开发的综合楼作抵押。由于当时<<担保法>>尚未生效，因此，抵押合法、有效。如恒源有限责任公司不能如期还货，中行可变卖抵押物优先受偿。上述61万元贷款的原因虽源于中行拟买房作营业用房，但由于贷款合同、房屋卖买合同系不同的主体，加之中行后来没有买房而违约，因此，此包括转付社保局30万元在内的61万元款项，形式上是恒源有限责任公司贷款，实际上也是该公司货款。

（2）财政经济开发处支付的118.42万元。

此款形式上也与中行款项相同，财经开发处为买房先以贷款形式借款给恒源公司，后以房屋充抵借款，包括转付社保局30万元在内的该款项不论是贷款还是预付房款，都只能是恒源房地产开发公司的投资，而不可能是社保局的投资。

除了上述170多万元贷款形式购房预付款外，以实际投资209.03万元计，即其余几十万元也与上述款项性质一样。既然社保局无权卖房，而只有恒源房地产开发有限公司有权售房，那么，与贷款人或房屋买受人之间形成债权、债务关系的债务人是恒源房地产有限公司，而不是社保局。如恒源公司不履行还贷或交房的义务，承担违约责任的是恒源公司而与社保局无关。本着权利义务对等的原则，接受的贷款和购房款的只能是恒源公司，此贷款、商品房预售款毫无疑问是恒源公司的投资。因此，恒源公司是真投资。

同时恒源公司在开发经营过程中支付的包括工资等管理费用，也属其投资的一部分。

2、恒源公司参与了经营

到工地监工，支付工程款，联系销售，收取售房款并出具发票，显然是房地产开发经营工作的重要组织部分。诚如周某林在99年10月22日谈话笔录中(2卷P118、120)所陈述的那样。“问：你与社保局签订协议，你是怎么执行的？答：投入资金、参加质量监督管理。”房屋建筑过程中“有时到工地去看看，付工程款(2卷P131 99年10月22日)综合楼的业主中，质检站和王洁的销售是周某林联系的；所有的售房合同均系周某林以恒源房地产开发公司名义签订，其聘用会计收取绝大部分房款并出具发票；土地手续，产权证、审计事务所决算也均由周某林代表恒源公司办理。不论周某美在中间起了多大的作用，所有的经营工作均由周某林代表恒源公司进行。依据<<民法通则>>、<<房地产管理法>>、<<经济合同法>>的规定，从事商品房开发经营的只能是恒源公司而不是社保局。由于社保局的投资早已收回，因此，综合楼、宿舍楼的售楼款归恒源公司所有，而不归社保局所有，是私有财产而不是公共财产。

(四)房产分配协议真实、合法、有效

张某、吴某华等证词与周某美供述一致，证明96年4月3日下午在周某美的办公室，周某美召开了张云忠、张某、史某娟、董智、吴某华参加的会议，由单位中层以上干部集体研究了分配方案，并决定由周某美和张某负责签定楼房分配协议(见辩方调查张某笔录2000、8、23，吴某华笔录99、10、14，2卷P241)。第二天，即96年4月4日，按照头一天确定的分配方案，周某美、张某代表社保局、周某林代表恒源房地产公司签订了分配协议。为慎重起见，阜阳市房地产市场监理处副主任郭金江签署了监证意见：“根据实际结算和目前市场价格，经双方协商同意签订此协议。”该协议详细核算了双方的面积和应出资的金额，其中规定的权利义务没有任何权利义务不平等或显失公正的地方，体现了两个法人单位的真实意愿并已实际履行完毕。一审认定这样的协议是虚假的协议是没有事实和法律依据的。

如果社保局与恒源公司因为包括此协议在内的一揽子有关联协议发生民事纠纷，那么，我们相信，此协议将会被法院确定为有效并被强制执行。刑事审判和民事审判的是非标准，毫无疑问是一致的，因此，分配协议真实、合法、有效。

(五)宿舍楼是周某美个人与恒源房地产公司共同开发

由于土地局办手续时，只标明各家一半，没有标明东边、西边，因此，宿舍楼所占土地是社保局还是恒源公司权属不明。周某美提出兴建此楼的初衷系为职工解决住房，由于工程施工过程中，三个区合并，房子不好分配，于是，周某林提出，社保局不想建，恒源公司建(周某林证言99年10月22日，2卷P129)这样，建宿舍楼经过了一个由社保局建楼变为恒源公司、周某美个人开发的过程。恒源公司介入后，用综合楼的售楼款退还了社保局投入的23.8万元款项；周某美个人支付阜阳市第六建筑公司李某民13.28万元款项。至此，社保局在宿舍楼中已无一分钱投资，如兴建销售的车库款没有追究周某美贪污一样，此宿舍楼售楼款不归社保局所有，而归恒源公司和周某美所有。

仍需说明的是，宿舍楼利润应是扣税后的31.54万元，而不是一审认定的52.01万元。还需指出的是，周某美作为党政干部不应当经商，及本案中未纳税应否算作逃税问题不是本案本审应解决的问题，而应由党纪、政纪、税法来调整。

(六)周某美没有非法占有社保局的售楼款

1、售楼款不归社保局所有

如前所述，社保局不是房地产开发企业，无权从事商品开发经营，而实际上社保局建楼的目的也只是为了解决办公问题，而不是为了盈利。在此种情况下，基建单位与开发公司联建司空见慣。本案中，从事开发销售经营风险的是恒源房地产有限责任公司，因此，售楼款扣除拖欠的工程费、税费等必须开支的费用后，应归恒源房地产开发公司所有。

2、周某美没有实施非法占有售楼款的行为

所谓占有是指对物或物权凭证进行实际控制。涉案的400多万款项，周某美没有非法占有。因为:

（1）所有的款项都入到了恒源公司的帐上，并进而以周某林的名字存到了金融机构，这些款项的所有人是恒源公司及周某林，而非周某美。周某美只能转存而不能取款。而存折的记名所有人周某林则可持身份证挂失后取款。

（2）无论恒源公司以贷款的方式还是以预付款的方式接受了这些款项，便在成为了其所有人的同时，也成为了这些款项的原所有人的债务人。如果恒源公司不能按期还贷，或者交付房屋，由此产生的所有的法律责任，都只能由恒源公司承担，不可能由周某美及社保局则承担。

（3）恒源公司将筹到的款项的一部分投到工程建设中后，其余部分是留在账户上还是存到金融机构以便获得一些利息，是其自己的权利；周某美作为周某林的合作伙伴，由于其与金融机构较熟，帮助恒源公司以周某林的名字去存款，以便使其得到更高的利息，实乃人之常情，无可厚非。周某美帮助恒源公司存款并不会改变款项的所有权性质；恒源公司以周某林的名字存款后，存款凭证是放在公司，还是放在周某林手中，抑或是委托他人保存，也不会改变其所有权性质；一旦作为债务人的恒源公司受到其债权人追究时，周某美并不会因为帮助恒源公司存了款并代其保管了存款凭证而成为债务人受追究。（周讲将周某林的存折控制在手里，是怕结账时周某林赖帐；此款和周将自己的款用他人的名字存起来，不能同日而语。

（4）在卷中，周某林确实出过“这些钱我不要，你拿去养老”的证词，但都遭到了周某美的拒绝，这一点在庭审调查中又得到了证实。一审判决主要是根据这一点来认定周某美具有非法占有这笔款项的目的的。但是，实际上真正对此款拥有占有、使用、处分、收益权的只能是周某林，而不是周某美。二周因转款500万元而案发，也正是二人共同去银行才得以实施的。

（5）由于社保局史某娟会计生病，张某调走，周某美出国，社保局合并账目封存，一些预付款还未收回等原因，案发时工程尚未结算，大约19项开支尚未支付，如工程队的工钱尚未完全支付，一些项目还未缴税，如综合楼营业税24．3万元（４４１．４９２１５５ｘ５．５％＝２４．２８２）、所得税44．17万元〔（４４１．４９２１１５－２８３．３７３－２４．２８２）ｘ３３％＝４４．１７〕。在此情况下，恒源公司帐上的款项尚处于不定状态，随时都会投入使用。试想，在样的情况下，周某林怎么会把这笔款都送给周某美呢？如都送给了周某美，日后结算需要款项支出时，周某林难道会去自己掏腰包？可见，一审判决认定周某美非法占有了这笔款项，于情不合，于理不通，于法无据。

(七)从司法机关对周某林的处理来分析本案的定性

恒源公司法人代表周某林，与周某美一起参与了综合楼、宿舍楼的建设和销售，按照周某林的供词，周某美的任何主观故意他都知晓。本案的侦破，司法机关也正是因综合楼的偷税对周某林立案侦查并以贪污的罪名逮捕后又被取保。显然，如周某美的行为构成贪污罪，周某林理当作为共犯一起受到追究。我们国家没有污点证人制度，但是辩护人实在不明白，这个所谓的贪污共犯，我们辩方一审、二审两次其出庭作证，周某美也多次要求与其当庭对质，但该证人始终未能出庭。如果同为贪污共犯，一个被判处死刑，一个根本不受到司法追究，甚至都不能到庭作证而只能在休庭后才被通知到法院介绍案情，此种情况是极为不正常的。我们毫不怀疑司法机关惩治贪污腐败的决心和力度，出现上述情况的理由只能是，本案的贪污定性很值得推敲。

综上所述，社保局与恒源公司签订的一系列协议是法人实施的经营行为，是真协议；社保局与恒源公司的联建是真联建；恒源公司参与了综合楼的投资、开发、经营工作；恒源公司和周某美个人实施了宿舍楼的基建、投资和销售工作；扣除拖欠工程款和税费等费用后的89.67综合楼售楼利润应归恒源公司所有，31.54宿舍楼利润归周某美和恒源公司所有，而不是社保局的公共财产，周某美没有非法占有售楼款。其行为不构成贪污罪。

二、关于受贿罪

公诉人二审指控周某美收受的三笔计101.408元均不能成立。其他不能成立的各笔一审辩护词中已经论述，这里不再重复。

关于受贿罪的辩护意见，我们完全同意第一被告辩护人的观点，在这仍需指出的是：

(一)周某美收受的借条因是非法债务，其债权不可能实现，因此，给借条不等同于给财物。

(二)肖某新是否确已知道周某美收借条或买便宜商品房，即肖周二人是否有共同的非法占有的目的和犯罪故意，是本案受贿犯罪的主观要件。一审在没有证据证明肖某新明知的情况下，用“肖某新应当知道”的推理来代替证据和事实，这种作法违反了<<刑事诉讼法>>第四十六条关于对一切案件的判处都要重证据，重调查研究的规定。

(三)受贿罪的本质特征是权钱交易，肖某新的职务行为可能为他人谋取利益，但肖的谋利行为与妻子收好处有因果关系时，肖周二人才构成受贿罪。一审采取“不能排除肖某新利用职权为他人谋利的主观故意”，“无法证明其行为的正当性”，“无法解释其职务行为的正当性”进行推理，是一型的“有罪推定”的做法。在受贿刑事诉讼中，被告人是不负有证明自己无罪义务的。行为人不能证明、解释自己行为的正当性则行为就是不正当的。这种推断早已被现代文明所唾弃。我们不能使此恶习出现在“安徽反贪污第一案”的审判之中。

(四)即使行为人收受的借条、买便宜商品可能构成受贿罪，那么这种所谓的受贿，与一般的索取，收受他人财产，典型的权钱交易贿赂犯罪不可同日而语。浙江省刚出现宁波市委副书记“被动接受受贿”而从轻判处的案例。

三、关于巨额财产来源不明罪

我们完全同意肖某新律师的辩护意见这里不再赘述。

四、检察机关的抭诉不能成立

如前所述，周某美行为不构成贪污罪，受贿的大部分指控不能成立，因此，犯罪数额特别巨大更不能成立。在此种情况下，称其“情节特别严重，社会危害极大”是缺乏事实和法律依据的。本案的定性错误和一些新闻媒体违反中央政法委和<<中国新闻工作职业道德准则>>的规定，在案件未经审理的情况下，作了大量的定性报道，并对上诉人人格进行丑化，这种报道带来的消极社会影响让周某美来承担是不公平的。

同时，辩护权是被告人只最基本的权利。周某美作为一个非法律专业工作者，为自己辩护，不应被指责为“态度极为恶劣，毫无悔罪表现。”否则，辩护制度的设立将形如虚设，犯罪嫌疑人、被告人谁还敢行使辩护权？一审之时，我曾呼吁法庭排除非正常的干扰，公正判处此案，使本案的判决经得起历史的考验。借此机会，我再次请求法庭，不仅以政治热情看待本案，因为，法律是理性公平而又科学的。

谢谢法庭耐心听取了我的辩护词，如周卫良律师仍有补充，请法庭能够准许。

辩护人：王亚林、周卫良

2001年3月27日

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