财产犯罪辩护

职务犯罪的轻罪之辩（2013年安徽最大的贪污案，指控贪污1431万，判刑2年半）——关于辛某某涉嫌贪污罪的辩?

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职务犯罪的轻罪之辩（2013年安徽最大的贪污案，指控贪污1431万，判刑2年半）

关于辛某某涉嫌贪污罪的辩护词

（2013）亚律刑字第088号

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受被告人辛某某的委托，指派我担任其一审辩护人，依法参与本案诉讼。经过多次会见和阅读案卷材料后，辩护人认为：检察机关指控辛某某伙同冉某峰隐匿并侵吞国有资产证据不足、事实不清；即使检察机关指控的五笔事实均应追究刑事责任，也应当以私分国有资产罪追究被告人的刑事责任；而后三笔事实的指控或因证据不足而依法不能成立或依法不构成贪污罪；另外，被告人辛某某不仅是从犯，而且具有坦白从宽的情节，其主体身份在改制期间始终处于一种非常尴尬的地位，且在改制过程中甚至改制结束后未实际享有任何非法利益，建议人民法院对其减轻处罚。现具体发表如下辩护意见：

第一部分检察机关指控冉某峰伙同辛某某隐匿并侵吞国有资产事实不清、证据不足

一、本案检察机关存在非法取证的情形

（一）辛某某被指定居所监视居住期间形成的供述系非法取得，应予以排除

我国《刑事诉讼法》第七十三条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”最高检《刑事诉讼规则（试行）》第一百一十一条第四款：采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。然而，辛某某涉在合肥市有固定住处，且涉嫌的贪污犯罪不属于指定居所监视居住的“三类案件”，本案的办案机关所在地是马鞍山市，因此，检察机关在南京市对辛某某指定居所监视居住违法，系非法羁押，则违法指定居所监视居住期间取得的供述应当依法予以排除。具体包括：2013年5月8日，2013年9月12日，2013年9月13日，2013年9月14日，2013年9月16日，2013年9月18日，共计六份辛某某讯问笔录。

（二）没有制作讯问录像的供述应当依法予以排除

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零一条规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”以及《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”然而，有多份对辛某某、冉某峰的讯问没有实行全程同步录音录像，本案的检察机关公然违背上述规定，说明讯问程序违法。因此，有关的辛某某供述和冉某峰供述应当依法予以排除。具体包括：2013年5月8日， 2013年9月28日第二次，2013年12月5日第二次，共计三份辛某某讯问笔录；除2013年10月20日第二次、2013年12月6日讯问笔录之外，共计十九份冉某峰讯问笔录。

（三）与讯问录像不同步、不一致的供述应当依法予以排除

　《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百九十九条：“ 讯问犯罪嫌疑人,应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话,字迹清楚,详细具体,并交犯罪嫌疑人核对。犯罪嫌疑人没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,应当补充或者改正。…”。我们随机观看了一份笔录的同步录像，其讯问的过程令我们吃惊，笔录的记载不仅不忠实于原话，甚至记载的内容和嫌疑人的供述完全不一致；讯问中还出现指供和逼供的情况。

2014年3月27日17:30至18:30，本辩护人到马鞍山市中级人民法院观看本案的部分录像，并与辛某某供述予以核对。由于时间仓促，仅随机选择一份笔录（2013年9月29日11:15至9月29日15:53的讯问笔录）进行核对。核对的结果令辩护人震惊，不仅同步录像的录制不符合最高检的技术要求，而且记录人员、技术人员花费大量的时间进行讯问并就有关辛某某不认可的事实对其呵斥和施压。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》（以下简称《技术工作流程》）第五条的规定：“在固定场所进行全程同步录音录像的，应当以画中画方式显示，主画面反映被讯问人正面中景，全程反映被讯问人的体态、表情，并显示同步录像时间，辅画面反映讯问场所全景。”然而，该份讯问录像反映的主画面却是讯问场所全景，反映的辅画面是被讯问人正面中景，并没有按照最高检的《技术工作流程》进行录制。

除此之外，该份录像还反映存在以下非法取证的情形：（1）笔录中记载的部分内容与辛某某在讯问录像中陈述的内容不相一致，而且检察人员将其在讯问录像中没有陈述的内容记载于笔录中，则讯问录像与辛某某供述不能达到全程、同步；（2）检察人员存在诱供、指供的嫌疑，且笔录中的大多数内容是按照检察人员的转述进行记载的，违背辛某某真实的意思表示；（3）关于30万元保证金，辛某某与检察人员对话长达40分钟以上，但记录的内容却寥寥无几，而且与辛某某供述不一致。辩护人会见时，被告人辛某某也多次提出检察人员制作讯问笔录时不客观，没有忠实于原话，存在指供、逼供的情况，而讯问录像能够印证检察机关存在非法取证的情形。由于时间仓促，辩护人没有看完所有的讯问录像，但完全有理由认为其他录音录像也能证明存在同样的非法取证问题。

再者，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百九十九条的规定：讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。然而，本案检察机关部分讯问未制作讯问笔录，则讯问程序违法。依据《提讯、提解证》，检察员戴晓红、蒋柳苗于2013年12月4日对辛某某进行提讯，但没有制作相应的讯问笔录。

二、关于共谋隐匿国有资产，冉某峰供述、辛某某供述、慕某证言不相一致

（一）整体共同隐匿资产的谋划，主要被告人、证人的言辞证据严重不符

冉某峰开始供述，是辛某某主动提出隐匿资产；此后，侦查阶段的后期供述自己首先提出；而庭审时，冉某峰一再强调过去的供述“基本属实”，不属实的是检察机关没有记载自己的辩解，在改制时，不存在和他人商量，别人只是接受自己的指令办事。并称，侦查阶段，按照专案组的要求给辛某某写信，劝辛某某和自己“再合作”一次，“配合司法机关反腐”。庭审时，冉某峰的上述辩解和分别讯问的辛某某的辩解相互印证。

不仅如此，各行为人过去的供述，也不相一致。冉某峰供述：“…第二天，辛某某叫我到她的办公室，慕某也在场。辛某某说，她和慕某商量，建议分几种方式调账，一是预提相关费用，二是报损部分商品，三是对有关设备提前核销报废” 。然而，不管是辛某某的供述，还是慕某的证言都未涉及此项内容。

（二）关于隐匿帐外资金（小金库），辛某某供述与慕某证言不一致

辛某某供述：“…我对着慕某还说到这个事情（指隐匿资产的事情）不要对外说，意思也就是不要将隐匿资产的事情让政府、我们企业职工、评估公司知道” 。而慕某证言：“…当时冉某峰还安排我在改制资产评估时不要向资产评估中介机构提供‘小金库’账，并当着我和辛某某的面说隐匿‘小金库’的事情谁都不允许说出去，否则就是和大家为敌…”由此可知，关于隐匿帐外资金（小金库）的犯意到底是辛某某引起的，还是冉某峰先产生的，辛某某供述与慕某证言相互矛盾。

（三）关于转移帐外资金（小金库），冉某峰供述无法得到辛某某供述、慕某证言的印证

冉某峰供述：“2004年6、7月份前后…后来是我、辛某某、慕某还有几个会计一起带300万元现金开车到芜湖，丁某松安排他公司的段某负责此事。当天下午芜湖市的金鼎公司就给我们办理了300万元的汇票，这笔账外资金就顺利进入公司的财务账上了。” 关于将300万元帐外资金通过芜湖金鼎公司过账转到金商都公司财务账上，仅有冉某峰供述这份孤证，无法得到辛某某供述、慕某证言印证。即使慕某证实曾于2003年7月左右将200万帐外资金通过芜湖金鼎公司过账转到华侨友谊公司财务账上，也与冉某峰的供述相互矛盾。具体存在三处不一致：（1）过账时间：冉某峰供述为2004年6、7月份前后，而慕某陈述为2003年7月左右；（2）资金数额：冉某峰供述为300万，而慕某陈述为200万；（3）转移账户：冉某峰供述为金商都公司账户，而慕某陈述为华侨友谊公司账户。

综上所述，检察机关之所以认定辛某某为从犯，是因为其在整个共同犯罪过程中仅仅参与事前的谋划，起到次要作用。因此，认定辛某某是否参与共谋，则至关重要。然而，从本案现有证据看，无论是辛某某自己的供述，还是冉某峰供述和慕某证言，关于共谋的具体细节、隐匿和转移帐外资金（小金库）以及商量调账方式等内容都不一致，则无法相互印证共谋隐匿国有资产的事实，所以辛某某是否参与共谋证据不足。

第二部分关于本案罪名的认定

本案中被告人冉某峰、辛某某安排慕某等人通过公开记账的方式计提商誉费、期后利润以及土地出让金等行为不具有隐蔽性；而且改制之后企业职工对隐匿的国有资产均享有相应的份额，实际上属于利益均沾，唯独辛某某没有获得任何利益。因此，即使依据检察机关所指控的事实，被告人冉某峰、辛某某依法应以私分国有资产罪追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)第二条规定：“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。”私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体分给个人，数额较大的行为。私分国有资产与共同贪污是两种形式相似，但罪质差异悬殊的犯罪。其本质区别在于：前者是有权者利用职权为大家（即小集体成员）谋利益，后者是有权者利用职权仅为自己谋私利。结合到本案，具体论述如下：

一、改制后公司即安徽金商都商贸有限责任公司职工全员持股

六安市华侨友谊公司、六安商之都有限责任公司于2013年5月31日确立改制基准日，于2014年3月31日改制完成并成立安徽金商都商贸有限责任公司。根据2003年7月20日《六安市华侨友谊公司改制方案》第二条的规定，“1、根据有关政策，结合企业实际，在完成职工身份置换、国有资本退出的前提下，将现企业整体改制为有限责任公司。接盘人为现任华侨友谊公司经理冉某峰及现企业全体员工。……2、新公司按《公司法》设立。注册总股本为500万元，每股100元，共50000股。股本结构为：全体职工35000股，占总股本70%；”六安市直国有商贸流通企业改革领导组于2014年3月31日批准通过此改制方案，并设立了改制后公司即安徽金商都商贸有限责任公司。依据安徽金商都商贸有限责任公司股东（发起人）名录，公司股东分别是芜湖市金鼎房地产开发有限公司，占30%股份；六安商之都有限责任公司工会委员会，占22%股份；冉某峰占48%股份。由此可知，冉某峰和公司全体员工持股比例达70%，可以认定安徽金商都商贸有限责任公司为职工集体持股，并且安徽金商都商贸有限责任公司章程对以上职工集体持股的情形予以确认。

2006年3月6日安徽金商都商贸有限责任公司召开股东会议，决定将安徽金商都商贸有限责任公司原股东中安徽金商都商贸有限责任公司工会委员会股权110万元变更为冉某峰、夏某泓、李某芬等49名自然人持有，且安徽金商都商贸有限责任公司工会委员会与冉某峰、夏某泓、李某芬等49名自然人（公司职工）签订了《股权转让协议》。自此之后，安徽金商都商贸有限责任公司原22%股份由工会代为持股转为49名自然人（公司职工）持股。2010年3月31日芜湖金鼎房地产开发有限责任公司与冉某峰签订《股权转让协议》，约定芜湖金鼎房地产开发有限责任公司将其持有的安徽金商都商贸有限责任公司30%股权（人民币600万元）转让给冉某峰。安徽金商都商贸有限责任公司于2010年4月21日召开股东会，决定同意芜湖金鼎房地产开发有限责任公司将其持有的安徽金商都商贸有限责任公司30%股权整体转让给冉某峰，并办理了股东变更登记。此时，安徽金商都商贸有限责任公司由冉某峰、夏某泓、李某芬等49名自然人（在职职工51人，其中三人拟办理提前退休手续）持股，其中冉某峰占70%，其他职工占22%，完全实现了职工集体持股。

二、冉某峰、辛某某将隐匿的国有财产转为改制后新公司所有

冉某峰、辛某某将隐匿的国有资产在改制过程中，甚至在改制完成之后转移为新公司即安徽金商都商贸有限责任公司所有。以隐匿的账外资金为例，冉某峰安排财务人员将账外资金7，179，49.54元通过芜湖金鼎房地产开发有限责任公司过账并以营业外收入科目计入安徽金商都商贸有限责任公司的财务账，最终使得安徽金商都商贸有限责任公司实现对此笔账外资金的占有。冉某峰供述：“后来是我、辛某某、慕某还有几个会计一起带300万元现金开车到芜湖，丁某松安排他公司的段某负责此事。当天下午芜湖市的金鼎公司就给我们办理了300万元的汇票，这笔账外资金就顺利进入公司的财务账上了。另外还有一笔300万左右的账外资金的款子，根据我的回忆也是通安徽金鼎集团的六安瓜片茶叶公司过的账，这次过账是我直接联系段某办理的。这两次转账是我安排、组织的。另外账外资金还有剩余的钱我就安排将其作为安徽金商都公司的账外资金顺延下来。”段某证言：“我们公司与六安市华侨友谊公司、六安商之都、安徽金商都公司资金往来情况我是清楚。……我记忆中冉某峰通过我们公司过账达700万元，具体以账为准，其中在2003年7月份过账200万元、2005年1月份过300万元、2005年4月份过账200万元。这些冉某峰事先和我们丁总谈好后，丁总要我安排财务出纳会计具体经办的。”检察机关在起诉意见书、起诉书中也认为：冉某峰将侵吞的国有资产（14，311，658.35元）以营业外收入的形式转入改制后的安徽金商都商贸有限责任公司，对隐匿的国有资产转为改制后公司所有的事实予以认可。

因此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)第二条的规定，冉某峰、辛某某在改制过程中隐匿国有资产，并将其转为职工集体持股的安徽金商都商贸有限责任公司所有，则应当以私分国有资产罪定罪处罚。

三、冉某峰、辛某某的行为在公司内部具有一定的公开性且行政机关在一定程度上是知晓的

从客观行为方面看，私分国有资产罪是“集体私分”，分配的范围一般是集体的全部成员或者大多数成员，故犯罪行为在一定程度上和一定范围之内是公开的；同时，集体私分又是一种欺瞒上级国有资产管理、监督部门的行为，因此该犯罪行为对上级管理部门又具有一定程度的隐蔽性；而贪污罪则采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，不管是对于本单位人员还是上级管理部门，均具有较强的隐蔽性。本案中，冉某峰、辛某某安排财务人员设立账外资金，通过记账的方式计提商誉费、期后利润、土地出让金在六安市华侨友谊公司、六安市商之都有限责任公司内部，尤其在公司管理层中具有一定程度的公开性。根据2004年3月10日六安市审计局六审贸〔2004〕12号文件可知，六安市审计局、财政局、国土资源局在对六安市华侨友谊公司的《资产评估报告》联合审核后，向市政府上报一份《关于报送<对六安市华侨友谊公司资产评估审核情况>的报告》。由此可知，六安市审计局、财政局、国土资源局对冉某峰、辛某某安排财务人员多计提商誉费、土地出让金并隐匿期后利润等系列行为不仅知晓，而且认为“评估值基本反映了评估及准备企业应付款情况”。况且所有隐匿的国有资产都是计入公司财务账目的，这与贪污罪中采用秘密侵吞公款并想方设法将账抹平，避免让单位其他人知道的行为存在明显区别，故其行为应认定为集体私分行为。

四、冉某峰、辛某某的行为是以单位名义实施并体现单位的整体意志

依据我国刑法的规定，私分国有资产罪是典型的单位犯罪，主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，体现单位的意志，只不过在量刑时采取单罚制，即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。而贪污罪属于自然人犯罪，行为人利用职权仅为自己谋取利益，体现个人的意志。本案中冉某峰作为六安市华侨友谊公司、六安商之都有限责任公司的法人代表、董事长，辛某某作为六安商之都有限责任公司的总经理，慕某作为六安商之都有限责任公司财务科副科长，张某军作为六安市华侨友谊公司、六安商之都有限责任公司后勤部经理，可以看出他们属于公司的核心领导层，共同研究、决策隐匿国有资产，其基于职务行为作出的决定应视为单位的决定，体现的是公司集体的意志。在没有证据证明冉某峰、辛某某隐匿国有资产的行为为其个人行为时，基于他们法人代表、董事长、总经理等公司领导身份，应认定其行为代表着六安市华侨友谊公司、六安商之都有限责任公司的行为并反映公司整体意志。

五、冉某峰、辛某某不是单纯为个人谋取利益而是为单位全体职工谋取利益

冉某峰供述：“……我就当着辛某某和慕某的面说‘公司要进行改制，我们多留一些家底（指资产），要在改制评估前先看看财务账，看哪些账可以调一下，以后新公司多留点钱，这也是多给大家留点钱。’……”辛某某供述：“2003年4月份左右，冉某峰到我的办公室，和我商量改制的一些事情。当时冉某峰向我提出想隐匿一些国有资产，新公司成立后家底就厚一些。”依据冉某峰、辛某某的供述，改制期间隐匿国有资产的目的是为了改制后新公司多留些资产。从最终利益归属的角度来看，所有的国有资产都转入改制后的安徽金商都有限责任公司；再从分配的人员范围看，安徽金商都商贸有限责任公司由职工集体持股，不仅包括冉某峰在内的49名公司员工持股比例达100%，而且全体员工都参与了利益分配，体现了利益归属的团体性。因此，冉某峰、辛某某的行为不是为了个人非法占有公共财物，而是为公司的全体员工谋取利益。

综上所述，冉某峰、辛某某隐匿国有资产的行为因客观上不符合贪污罪的隐蔽性特征和主观上不具有非法占有的目的而依法不构成贪污罪；即使检察机关指控冉某峰、辛某某隐匿账外资金7，179，479.54元，隐匿营业楼面积1，829.88平方米，价值2，766，938.55元，虚增债务1，713，670.28元，隐匿期后利润1，516，569.98元，虚假计提土地出让金1，135，000元，共计14，311，658.35元的事实全部成立，冉某峰、辛某某也依法不构成贪污罪，而应该是六安市华侨友谊公司（六安市商之都有限责任公司）构成私分国有资产罪。根据单罚制原则，冉某峰、辛某某作为公司直接负责的主管人员和责任人员，亦同时追究冉某峰、辛某某私分国有资产罪的刑事责任。

第三部分关于检察机关后三笔指控的无罪辩护意见

一、检察机关指控冉某峰、辛某某利用职务上的便利，隐匿、侵吞国有资产1，713，670.28元证据不足

检察机关指控冉某峰、辛某某利用职务上的便利，隐匿、侵吞国有资产1，713，670.28元，主要以计提商誉费、娱乐城分成以及铺底资金利息等上缴总部（安徽商之都有限责任公司）费用的名义虚增债务来认定的。然而，六安商之都有限责任公司与安徽商之都有限责任公司联营合作期间，依据联营合作协议，具有缴纳商誉费的义务，即使安徽商之都有限责任公司减免商誉费，也因实际减免数额无法确定而存在全额计提商誉费的合理性；自六安商之都有限责任公司与安徽商之都有限责任公司合作开始，就存在缴纳娱乐城分成的惯例，虽然合作期间娱乐城利润减少，六安商之都有限责任公司没有继续缴纳，但并不意味免除缴纳娱乐城分成的义务，则六安商之都有限责任公司持续计提符合双方的交易习惯，也是履行双方的约定；六安商之都有限责任公司与安徽商之都有限责任公司自1998年合作时就存在缴纳铺底资金利息的约定，虽然安徽商之都有限责任公司在合作期间曾减免全部铺底资金利息，但是免除的时间并不确定，则六安商之都有限责任公司自1998年至安徽商之都有限责任公司同意减免铺底资金利息这段时间内计提铺底资金利息存在合理的依据；六安商之都有限责任公司与安徽商之都有限责任公司于2003年签订《加盟连锁合同》，双方约定六安商之都有限责任公司应当向安徽商之都有限责任公司缴纳品牌使用权（商标使用权）保证金30万元，但合同到期后是否返还取决于六安商之都有限责任公司的履约情况，虽然六安商之都有限责任公司迟延交付商誉费，但是安徽商之都有限责任公司也存在一定的过错，所以30万元保证金是否应当返还存在很大的不确定性，则在改制期间计提30万元保证金作为应收账款冲抵商誉费完全符合民法原理关于保证金担保性质的规定。现详细阐述如下：

（一）六安商之都有限责任公司虚假计提的商誉费数额无法确定

根据安徽商之都有限责任公司与六安地区华侨友谊公司于1998年7月21日签订的《联合经营协议书》第四条第三款的规定：“商场按销售额的1.5%向甲方按季支付商誉费（第一年可按实际业绩再行商定）。”以及安徽商之都有限责任公司与六安市华侨友谊公司于2003年签订的《加盟连锁合同》第十一条的规定：“甲方有向乙方收取‘商之都’品牌使用费的权利，具体收取使用费为六安商之都及其直属卖场（或以六安商之都名义进行零售、批发业务活动的卖场）不含税销售额的1.5%计提。……”由此可知，六安商之都有限责任公司依据《联合经营协议书》和《加盟连锁合同》，将商誉费（商标使用费）计提为应付账款具有合理的依据。安徽商之都有限责任公司在合作期间减免了部分商誉费（商标使用费），但在当时双方口头协议的环境下，全额计提商誉费（商标使用费）是有其合理的原因。

1.安徽商之都有限责任公司减免商誉费（商标使用费）的时间不确定。

辛某某供述：“……虽然没有及时交纳给总部，但是每个月都将这些费用计提在账上。但后来安徽商之都减免了部分商誉费，减免了全部的铺地资金利息。”冉某峰也供述：“……我和辛某某以总部违约，供货不及时，讨价还价，安徽商之都同意我们少缴了商誉费。”李某信证言：“因为商场经营中，可能会出现送货不及时或者送货质量有问题等情况，这时对方会提出从商誉费中扣减，我们一般也会同意，这样扣减之后缴纳比例就不会有1.5%了。”依据辛某某、冉某峰供述和李某信证言，安徽商之都有限责任公司虽然减免部分商誉费，但是双方关于减免商誉费的时间并不明确，既没有书面的文件，口头协议也没有约定具体的减免日期。因此，从双方1998年7月21日合作开始至安徽商之都有限责任公司确定减免商誉费之前这段时间内，六安商之都有限责任公司全额计提商誉费既符合《联合经营协议书》的约定，也是会计准则的当然要求。除此之外，双方关于如何减免商誉费也没有达成一致的方案，例如减免数额、减免标准等并不明确。当六安商之都有限责任公司在不知道减免商誉费数额的情况下，全额计提存在合理的原因。

2.六安商之都有限责任公司按照惯例计提商誉费符合正常的会计准则

六安商之都有限责任公司自1998年7月21日以来一直存在全额计提商誉费的惯例，闫某源证言：“我是接叶某红担任六安商之都财务部经理的，之前这块费用就一直在计提，我也是顺延着按照以前的惯例计提的。”六安商之都有限责任公司1998年至2004年的财务凭证和帐页也能够证明其存在全额计提商誉费的记账惯例。六安商之都有限责任公司和六安市华侨友谊公司于2003年5月31日开始改制，在改制资产评估期间，全额计提商誉费费与实际支付商誉费存在一定的差额，但这并不能证明其自1998年7月21日合作开始至改制基准日2003年5月31日这段时间内具有非法占有多计提商誉费的目的。

3.不能依据安徽省高级人民法院（2005）皖民三终字第13号民事调解书认定的应当支付商誉费数额来计算六安商之都有限责任公司多计提的商誉费数额

六安商之都有限责任公司、六安市华侨友谊公司在改制期间就发生商标许可使用合同纠纷，双方因缴纳商誉费（商标使用费）而于2004年8月9日诉诸法院，合肥市中级人民法院于2005年2月6日判决六安商之都有限责任公司缴纳商誉费140，9991.58元，六安商之都有限责任公司不服判决上诉至安徽省高级人民法院，双方于2005年5月30日达成调解，同意支付140，9991.58元商誉费。虽然依据合肥市中级人民法院的判决书和安徽省高级人民法院的调解书能够确定六安商之都有限责任公司应当支付的商誉费数额，但确定应当支付商誉费的时间却在六安商之都有限责任公司、六安市华侨友谊公司改制结束之后，以此计算多计提的商誉费数额进而认定改制期间冉某峰、辛某某虚增债务的数额，完全违背正常的会计思维和财务逻辑，也不能就此证明冉某峰、辛某某存在非法占有多计提商誉费的目的，因为改制期间应当支付给安徽商之都有限责任公司商誉费数额并不确定。

六安商之都有限责任公司多计提的商誉费中包含两部分，一部分是应当支付的而没有实际支付，虽然没有实际支付，但全额计提应当支付的数额存在合理的依据，退一步讲，六安商之都有限责任公司没有实际支付至多属于违约行为，也不构成贪污；另一部分是不应当支付而虚假计提。冉某峰供述：“这些商誉费中有些是应该付而还没有付的，有些是计提过了但不需要付的。”慕某证言：“……2000年开始，账上计提了没有缴纳给安徽商之都的差额就包括两个部分，一块是计提计算方法和上交计算方法产生的差额，还有一块是冉某峰、辛某某跟总部提出意见，提出商品质量、供货速度有问题而少缴一些给总部的差额，现在账上这两块差额都是混在一起的，不好计算具体数额了。”根据冉某峰供述和慕某证言，应当计提和虚假计提的商誉费存在混同，无法准确将这两部分数额截然分开，因此所谓虚假计提的数额也不确定，则认定虚增商誉费的具体数额证据不足。

（二）计提娱乐城分成具有合理的依据且并没有免除缴纳义务

辛某某供述：“娱乐城分成也是要交纳给总部的，前期都是按照比例交的，但是后来因为经营情况不好，利润少了，就没有缴了，但是还是计提放在账上，反正总部也不知道这些钱。”冉某峰供述：“在我们六安商之都商场里，有个投资商建了一个娱乐城，娱乐城每个月按照收入缴纳管理费用给我们商场，这块收入的一部分也要分给安徽商之都，所以当时的会计也把这块收入计提在商誉费这个科目里面。……后来娱乐城分成一直在计提，但都没有缴纳给总部，总部也不知道。”李某信证言：“我记得安徽商之都六安商场期间，收取过一些娱乐城分成。……都是根据我们派驻过去的财务人员根据商场里经营的娱乐城收入情况，分了一部分分成给我们。……我记得2000年之后就没有支付过娱乐城分成给我们了，这些从安徽商之都账上都能反映，以财务记录的为准。”依据辛某某、冉某峰供述和李某信证言，六安商之都有限责任公司在合作前期曾向安徽商之都有限责任公司缴纳过娱乐城分成，安徽商之都有限责任公司的财务凭证和帐页也能够证实收取过娱乐城分成。由此可知，六安商之都有限责任公司事实上一直在缴纳娱乐城分成，之所以后期停止支付娱乐城分成，是因为娱乐城经营情况不好，利润下降，以至于六安商之都有限责任公司没有能力缴纳。但这并不意味着安徽商之都有限责任公司免除其缴纳娱乐城分成的义务，六安商之都有限责任公司始终负有法律上的给付义务，则计提娱乐城分成作为应付账款具有合理的依据。

（三）计提铺底资金利息具有合理的依据且减免铺底资金利息的时间不确定

辛某某供述：“……另外，还要交纳商品铺底资金利息给安徽商之都。……减免铺地资金利息是我和冉某峰去找总部领导的，其他的分店也去找了总部，我们的理由是货物都是供货商铺底的，总部没有投入铺地资金，铺地资金利息不用交。最后总部领导经过调查，同意了我们的建议，减免了铺地资金利息。”冉某峰供述：“……计提总部利息应该是按照1998年的合作协议计提的，就是商场开业的时候总部铺底了货物，所以要收取铺底资金的利息。后来，我向安徽商之都分管经理李某波或董事长反映过这块利息不应该收，因为这些货物都是供货商铺底的，安徽商之都没有垫资。安徽商之都同意了我的提议，所以铺底资金利息一直没有缴纳过。但是我和辛某某一直安排会计在账上计提……”李某信证言：“2000年左右，冉某峰联合其他商场法人代表向我们反映，说安徽商之都没有支付铺底资金，都是供货商铺底的，当时经了解安徽商之都确实未支付过铺底资金，于是我们也就同意这些铺底资金利息都不收取了，一直没有收取过六安商之都、华侨友谊公司的铺底资金利息。”根据辛某某、冉某峰供述和李某信证言，六安商之都有限责任公司应当交纳铺底资金利息，而且六安商之都有限责任公司记账凭证也能证明其于2003年12月31日支付过安徽商之都有限责任公司铺底资金利息172，500.00元。因此，六安商之都有限责任公司与安徽商之都有限责任公司既有支付铺底资金利息的约定，也实际支付过部分铺底资金利息，因此全额计提铺底资金利息存在充分、合理的依据。

虽然安徽商之都有限责任公司同意不再收取铺底资金利息，但是免除铺底资金利息的时间，辛某某、冉某峰的供述与李某信的证言都不相一致，则减免铺底资金利息的时间无法确定。由此可知，从六安商之都有限责任公司与安徽商之都有限责任公司于1998年7月21日合作开始至安徽商之都有限责任公司同意免除交纳铺底资金利息之前这段时间内，全额计提铺底资金利息既符合双方的约定，也是会计准则的当然要求。因此，检察机关将计提的全部铺底资金利息认定为虚增的债务证据不足。

（四）计提保证金30万元为应收账款并冲抵商誉费具有合理依据

根据六安市华侨友谊公司与安徽商之都有限责任公司在2003年签订的《加盟连锁合同》第七条的规定：“本协议缔结时，乙方应交付给甲方品牌使用权保证金人民币30万元，合同结束时，乙方如无违法本合同的行为，甲方全额予以返还；如乙方在执行本合同过程中有违约行为，甲方有权部分或全额扣除乙方的保证金。”由此可知，该份合同仅约定若六安市华侨友谊公司违约对其保证金予以扣留，而对安徽商之都有限责任公司违约情形的处理没有约定，说明有关保证金的内容是不公平、不对等的。即使合同有关保证金的约定有效，安徽商之都有限责任公司是否应该返还处于不确定状态，这正是保证金担保性质的应有之义。鉴于此，六安商之都有限责任公司可以计提保证金30万元作为应收账款并冲抵商誉费，不仅具有充分、合理的依据，而且事后也得到安徽省高级人民法院（2005）皖民三终字第13号民事调解书的确认。

二、关于隐匿并侵吞期后利润1516569.98元的指控依法不能成立

（一）华侨友谊公司和六安商之都公司没有在账目中隐匿期后利润

在实践中，改制时隐匿利润通常的做法是在改制期间故意隐瞒营业收入不入账，待改制结束后才入账，以最终达到非法占有的目的。而根据本案检察机关提供的证据可知，华侨公司和六安商之都公司都如实将期后利润计入公司账目，检察机关也正是依据两公司的财务账簿认定华侨友谊公司的期后利润为407，189.25元、六安商之都公司的期后利润为1，109，380.73元，从而认定侵吞的期后利润金额总计为1，516，569.98元。相关主管部门完全可以据此收取期后利润，确保国有资产最终不会流失。

（二）改制企业是否负有积极上缴利润的义务事实不清

辩护人对于国有企业改制中的期后利润仍属于国有资产、应上缴有关主管部门的事实不存在异议，但检察机关没有查清利润的具体上缴程序是相关主管部门依职权积极收取，还是改制企业积极主动提出上缴。检察机关对于认定该笔事实提供的相关证据却不能得出一致的观点。被告人冉某峰曾供述：“改制方案批准之后，应该由我们改制公司主动提出来，上缴财政或我们的主管部门”。时任六安市市直国有商贸流通企业改革领导小组成员的李大俊也作证：“（侦查员问：这期间利润如何上缴国家？）答：应该由改制企业结合资产评估报告的净资产进行调整，按照盈利、亏损情况进行调整改制数额。”然而，时任六安市市直国有商贸流通企业改革领导小组组长蒋某平则证实：“（期后利润）应该由企业的主管单位负责收取，或者由我们负责改制的改革领导小组组织重新评估”。而根据六办发〔2003〕6号文件《六安市市属国有工商企业改革工作方案》可知，“市财政局负责企业的资产评估和处置工作”。所以，检察机关并没有提供充分的证据证明改制公司负有积极上缴期后利润的义务。

（三）不上缴利润的这种不作为方式不符合贪污罪的客观要件特征

不作为犯罪是我国刑法理论研究和司法实践中的难点。不作为以刑法是否明文将其规定为构成要素为标准在理论上分为纯正的不作为和不纯正的不作为，而将不作为规定成构成要素是指在刑法条文中有“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述。认定不纯正的不作为犯罪，存在着是否违法罪刑法定原则的问题。根据目前理论和实践的通说观点，不作为不符合贪污罪的客观要件特征。我国《刑法》第三百八十二条规定贪污罪的客观行为表现为利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这些具体手段的共同特点是，将公共财物转移为行为人或这第三人不法占有，故贪污的客观行为要件须具备积极作为这一特征属性。虽然《刑法》第三百九十四条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，但辩护人认为该条文是对特定情形的规定，不能据此就认定其他不作为情形也可以构成贪污罪，否则就存在类推解释的错误，违反罪刑法定原则。

在前文的论述中，改制公司及两位被告人是否负有积极上缴期后利润的义务是不确定的。由于涉案公司的有关主管部门没有要求重新评估或者上缴利润，改制公司及两位被告人也没有在公司账目上隐匿利润，因此，即便依据检察机关的指控，改制公司及两位被告人的行为也只是不履行负有的上缴义务，应属于不作为，不符合作为的侵吞客观要件，依法不能构成贪污罪。

（四）并帐系正当的账务处理行为且阻却刑事违法性

2004年6月，即在成立安徽金商都公司后，由于华侨公司和六安商之都公司是联合整体转让改制，国有资本全部退出，将不再具有公司的主体资格，原公司相关人事、财务等依法应当并入安徽金商都公司，所以将这151余万元的利润并入新成立的公司是正当的账务处理行为，系私法领域的合法行为，当然不具备可罚的刑事违法性，即其他法域的合法性行为是刑法上的违法性阻却事由。

根据检察机关提供的六安市审计局六审贸〔2004〕12号文件可知，六安市审计局、财政局、市国土资源局在对华侨友谊公司的《资产评估报告》联合审核后，向市政府上报一份《关于报送<对六安市华侨友谊公司资产评估审核情况>的报告》，在该报告中三机关提出了“评估基准日后事项（经营盈亏、资产增减值）如需调整请中介机构调整报告”，但六安市政府和华侨友谊公司的主管部门仍未提出调整，这无疑是严重的失职行为，而现在将所有的危害结果都归责于冉某峰、辛某某的不作为，明显有违罪责刑相适应原则。当然，该笔利润理应属于国有资产，原华侨公司和六安商之都公司的主管单位有权以不当得利要求安徽金商都公司返还该笔利润。

三、关于虚假计提土地出让金并侵吞的指控亦依法不能成立

（一）该块划拨土地没有合法、齐全的权属证明

在改制过程中，华侨友谊公司没有提供这块划拨土地的相关登记手续和土地权属证书等；检察机关也没有收集到六安市政府原先将该块土地划拨给华侨友谊公司的相关证据材料。2004年8月，冉某峰仍以华侨友谊公司的名义为该土地办理了出让手续。六安市世纪地价评估事务所于2013年10月23日出具一份《关于原六安市华侨友谊公司改制时土地评估有关情况的说明》表明，计算划拨土地面积的方法是“总土地面积4975.21平方米减去三宗土地出让国有土地面积3983平方米，剩余992.21平方米土地面积即为划拨土地面积”，并以1992年国家土地管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》为依据，以60%的土地出让价计算华侨友谊公司该块划拨土地的价格。

（二）该块土地依法应先办理出让后才能处置

根据相关部门规章的规定，在改制时没有办理登记手续、没有权属证明的土地不能处置。1998年国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“处置的土地使用权，应当具备下列条件：土地使用权必须权属合法、无争议，并已办理土地登记，企业持有土地使用权证书。尚未登记的，企业应向土地所在土地管理部门申请土地权属审核，取得土地管理部门出具的土地权属证明。” 因此，在改制时，华侨友谊公司首先应依法办理出让手续，取得该块土地的合法使用权，然后才能进行价值评估并转让处置。而根据检察机关提供的在六安市国土资源局调取的华侨友谊公司文件六华友字〔2003〕第09号《关于816㎡土地权属来源说明》可知，华侨友谊公司于2003年5月6日已经向市国土局申请办理该宗土地出让手续，理由是“原政府划拨土地手续已遗失，市档案馆也因年代久远无法查找。现因企业改制需要，要将该宗土地办理出让手续”。所以，六安市华侨友谊公司在2003年5月31日（改制基准日）时列支土地出让金完全符合相关法律规定。参考六安市世纪地价评估事务所对该块土地评估的单位面积地价为1326元/平方米，华侨友谊公司列支1，135，000元也是较为合理的。

（三）辛某某主观上不具有非法占有的故意或者因违法性认识错误具备责任阻却事由

违法性认识是有责性的重要组成内容，所谓违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的；违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免的产生违法性认识的错误时，属于责任阻却事由。结合相关书证可知，该笔土地出让金共分为三笔计提，六安市委、市政府《六安市属国有工商企业改革工作方案》是2003年2月11日发布的，而第一笔列支40，000元在华侨公司账目中的时间是2002年12月31日，此时改制方案都没有提出，该笔事实冉某峰供述为不知情，检察机关也未依法查明。第二笔是2003年5月31日在华侨公司账目中列支713，000元。六安市审计局、财政局、市国土资源局在对六安市华侨友谊公司资产评估报告进行审核时并没有就土地出让金问题提出异议，特别是六安市国土资源局就土地资产评估专门出具了审查意见，但也没有提出该笔土地出让金存在不合法或不合理的情形。第三笔则是先在《六安市华侨友谊公司改制方案》中提出，经六安市市直国有商贸流通企业改革领导小组同意后纳入改制成本，并于2004年5月31日（改制批准日之后）才在华侨友谊公司列支382，000元。因此，在改制公司主管部门及相关行政机关共同审查后都认为合理或同意的情况下，辛某某作为普通的公司管理者，其主观上不可能认识到自己的行为是一种贪污行为，这种违法性认识错误必然阻却其行为的刑事违法性。

本案中只有一次具体的“谋划”能够得到两被告人和证人慕某的印证，即2003年4月份的一天，冉某峰、辛某某和慕某在辛某某办公室共同商议资产评估事宜，但这次商议并没有明确、具体的方案和措施，更没有涉及到虚假计提土地出让金。虽然冉某峰供述在改制时曾与辛某某多次商讨，但不能与辛某某供述相互印证。况且冉某峰关于商讨的供述非常含糊不清，没有商讨时间、地点、方法、目的等基本要素。而根据慕某和张某军的证言可知，出具虚假的缴纳土地出让金通知和在财务计提该笔费用都不是辛某某安排的。2011年，冉某峰安排解松民将该笔应付账款转为金商都公司营业外收入时，辛某某已经离开金商都公司。

除此之外，辩护人想补充的是，安徽某南司法鉴定所出具的《司法会计鉴定报告书》（皖司某南鉴字〔2013〕第1号）存在诸多瑕疵。首先，《司法会计鉴定报告书》（皖司某南鉴字〔2013〕第1号）的鉴定依据之一《司法鉴定程序通则（试行）》当时已经失效。根据《司法鉴定程序通则》第四十条的规定，本通则自2007年10月1日起施行。司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则（试行）》（司发通〔2001〕092号）同时废止。因此，安徽某南司法鉴定所不能依据《司法鉴定程序通则（试行）》进行鉴定。其次，《司法会计鉴定报告书》（皖司某南鉴字〔2013〕第1号）部分鉴定结论不具有客观性。六安商之都有限责任公司在改制之前就一直设立小金库，并不是在改制过程中才私设小金库。六安市华侨友谊公司于2002年12月31日，即在改制基准日之前就曾计提土地出让金4万元，也并不是《司法会计鉴定报告书》所认为的在改制过程中计提土地出让金。

第四部分关于本案的量刑意见

一、辛某某在改制期间的主体身份处于一种尴尬的境地

依据安徽商之都有限责任公司文件商都人字〔1998〕048号《关于王林安等同志任职的通知》，安徽商之都有限责任公司于1998年任命辛某某为六安分店总经理，可以说辛某某是基于安徽商之都有限责任公司的委派继而取得国家工作人员身份。但依据冉某峰和辛某某的供述，2002年期间安徽商之都有限责任公司与六安市华侨友谊公司合作出现矛盾进而终止合作，随后安徽商之都有限责任公司撤回派驻到六安商之都的工作人员，包括辛某某。虽然安徽商之都公司出具的《劳动合同终止证明书》说明与辛某某的劳动合同于2004年4月30日期满，即在2003年1月1日至2004年4月30日存在事实劳动关系，但并不证明此段时间内（改制期间）安徽商之都公司继续委派辛某某担任六安商之都总经理的职务，即此时关于辛某某总经理职务的任命随着安徽商之都公司与六安华侨友谊公司合作结束而终止。另外，辛某某在改制期间事实上担任总经理职务，是基于冉某峰的口头任命，这种不采取聘用、委派等书面文件的个人口头任命不具有法律效力，则辛某某在安徽商之都公司结束对其委派后担任六安商之都公司总经理职务不具有任何法律依据。

辩护人感到困惑的是，辛某某在改制期间身为安徽商之都公司的工作人员，却利用六安商之都总经理职务的便利，占有六安商之都公司的财产，而非安徽商之都公司的财产。因此，辛某某这种尴尬的主体身份，请法院在量刑时予以考虑。

二、辛某某在改制期间甚至改制结束后不享有任何非法利益

依据安徽金商都商贸有限责任公司的工商登记档案，该公司的股东分别为：芜湖市金鼎房地产开发有限公司，占30%股份；六安商之都有限责任公司工会委员会，占22%股份；冉某峰占48%股份。而辛某某在金商都公司中不占有任何股份，即使冉某峰与辛某某口头约定，其占有13%股份，辛某某也没有实际分得任何股份。虽然金商都公司为辛某某购置两处房产，但在辛某某离开公司时就将房产证交还给金商都公司。冉某峰曾分两次共送给辛某某80万元，也是基于辛某某与金商都公司签订的劳动合同而应当支付的工资。因此，辛某某在改制期间以及改制结束后所获得的财产都为合法收入，并不享有任何非法利益。

三、慕某作为主犯（实行犯）未追究刑事责任，违背刑法面前人人平等原则

依据冉某峰、辛某某的供述和慕某的证言，在整个共同犯罪过程中辛某某仅仅参与事前的谋划，没有具体实施隐匿、转移国有资产的行为。然而，慕某却通过并账、调账的方式具体经办以上隐匿、转移国有资产的事项，其制作、填写的六安商之都有限责任公司、安徽金商都商贸有限责任公司的记账凭证和帐页也能够佐证慕某是具体经办人员并实施以上行为。由此可知，慕某在共同犯罪中属于实行犯，虽然我国刑法对其没有明文规定，但也有与此相对应的共犯种类，即在共同犯罪中积极参与实行、起主要作用的实行犯属于主犯，虽参与实行但仅起次要作用的实行犯属于从犯。因此，不仅慕某积极参与、实施以上隐匿、转移国有资产的行为，而且冉某峰实施以上行为离开慕某等财务人员是根本完不成的，则慕某在整个行为过程中起到了主要作用，属于主犯。鉴于此，检察机关对仅起到次要作用的从犯辛某某追究刑事责任，而对起主要作用的主犯慕某却不予起诉，则严重违背刑法面前人人平等原则。另外，辛某某不仅在整个行为过程中起次要作用，而且事后也未获得任何利益，与慕某的实行行为相比，其对国有资产的侵害性较小。以上情节，希望法院量刑时能够予以慎重考虑。

辩护人：王亚林、张世金

2014年3月28

附件：辛某某担任安徽金商都公司总经理职务期间工资等收益明细表

名称	时间（年）		数额（元）	备注
工资	2004		23，601.91	共计： 127，199.92元	共计： 171，019.48元
	2005		27，179.40
	2006		27，792.82
	2007		30，069.78
	2008		18，556.01
加班工资	2004		5，552.22	共计： 43，819.56元
	2005		10，941.31
	2006		8，200.00
	2007		15，525.54
	2008		3，600.49
奖励	辛某某供述：“（春节前，冉某峰给的红包奖励）2005年以后能有一万元到2万元不等。” （卷十二 2013年9月16日讯问笔录 P41-42）
保险	辛某某供述：“一份是企业经理险，保期十年，保险费为2万元，冉某峰一次性为我交齐了；另一份是普通险，保期20年，保险费按年交，每年一千多元。冉某峰一直为我交保费交到我2008年离开安徽金商都公司……”
房产	2005	证书： 1.房地权商办字第315384号 2.房地权商办字第315480号		购房款为安徽金商都公司支付，辛某某离开时将房产证交还安徽金商都公司
现金等	2005	30万		1.2005年的数额：辛某某供述30万元，冉某峰供述60万元。 2.《经理工资补贴》，备注：月工资外补差，500000，时间不详（卷二十七 P43）
	2008	50万（支票）
注：2004年，辛某某与安徽金商都公司签订劳动合同，双方约定： 1．“……基本工资实行年薪制，扣除各种税费后每年叁拾万元。” 2．“……一次性为（辛某某）乙方交齐至退休的全部养老保险，并按规定缴纳聘用期内住房公积金……” 3．“甲方为乙方提供住房一套，面积150平方米……” 4．“……聘用期内利润指标技术均按2003年的基数为依据（壹佰万元），增长部分按10%提取奖励。……”