财产犯罪辩护

灵活掌握抗辩和配合的辩护策略（三起司法官员受贿犯罪案的辩护）——关于夏某新涉嫌受贿罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-13

灵活掌握抗辩和配合的辩护策略（三起司法官员受贿犯罪案的辩护）

关于夏某新涉嫌受贿罪的辩护词

（2012）亚律刑字第054号

审判长、审判员：

辩护人尊重和认可夏某新的认罪陈述。但是，辩护人认为夏某新的审判前供述或因系非法取得，或因不符合法定形式而应予以排除；而且即使其审判前供述可以被采纳，辩护人仍对一审关于本案部分事实的认定和定性持有异议。同时，夏某新具有减轻处罚的法定和酌定情节，应当依法减轻处罚。现依据事实和法律发表以下辩护意见：

一、上诉人审判前供述应依法予以排除，不能作为定案依据

夏某新审判前供述包括其亲笔书写的每笔受贿事实的情况说明及九份讯问笔录。现分别对这些供述应予排除的原因做详细阐述：

（一）夏某新被监视居住期间形成的供述系非法取得，应予以排除

夏某新自2011年5月19日到2011年7月21日，即被监视居住期间，共形成了5份讯问笔录和其亲笔书写的全部受贿事实情况说明。由于夏某新所谓被监视居住实际上是被非法羁押，因此在这一期间形成的夏某新的供述属于非法证据，应予以排除。

我国《刑事诉讼法》第五十七条规定被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。即对犯罪嫌疑人、被告人的活动区域予以限定，但这种限定不等同于将犯罪嫌疑人、被告人“羁押”。“羁押”一词在中国司法解释中常有出现，但何为羁押还没有有效的解释：维基百科将其解释为：司法机关得裁定将被告收容至特定处所，限制其人身自由的刑事处分。即强调的是对人身自由的完全剥夺。而监视居住对于犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制不应达到此种程度。〔1984〕法研字第16号《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》（以下简称《批复》）对此有明确解释：“‘被监视居住的被告人不得离开指定的区域’，这一强制措施只是限定了被告人的活动区域，并对被告人在此活动区域内的行动自由加以监视，而并没有规定完全限制其人身自由……完全限制了人身自由。这是对被告人采取的羁押措施，而不是法定的监视居住的方法”。该《批复》还强调：“把执行监视居住自行变成羁押，是不符合法律规定的”，“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期”。本案中，夏某新是有固定住处的，但办案人员却将其带至“老江宾馆”一房间内执行所谓的“监视居住”，且监视居住期间有办案人员24小时值班监视，完全限制了夏某新的人身自由，这种监视居住已经违反了法律规定，属于对夏某新的非法羁押。鉴于此，一审法院判决从2011年5月19日，即夏某新被监视居住之日起开始计算其刑期，对判决执行以前，包括监视居住期间在内的先行羁押的时间予以折抵。

《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据…”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取供述”；第一百六十条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言”。可见，“羁押”明确属于获取证人证言的非法手段之一。而《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条在列举获取犯罪嫌疑人、被告人供述的非法手段时未提及“羁押”，这是因为司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人一般都会被采取羁押措施，如果系合法羁押，在羁押期间获得的犯罪嫌疑人、被告人供述是可以作为证据被采纳的，只有以“非法羁押”的手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述才属于非法证据。以上已论述本案对夏某新采取的所谓“监视居住”实际上属于“非法羁押”，因此，夏某新在这一期间所形成的供述系非法证据，应依法予以排除。

除此之外，据夏某新反映，其在“老江宾馆”监视居住期间曾遭受过办案人员的殴打，导致其双耳耳膜出血、凹陷，中耳发炎，听力下降，并伴有头痛。为此，夏某新曾要求办案人员为其请医生来看耳朵，后办案人员两次将望江县医院耳鼻喉科主任马某请至“老江宾馆”，为其医治。夏某新二审当中的有关陈述与检察员调取的夏某新在审查起诉阶段的辩解相一致。

为核实此事，夏某新亲属专程找到马某医生和“老江宾馆”老板询问，并将谈话内容录音。其中，“老江宾馆”老板录音表明，夏某新有三、四天的时间，“最起码未洗澡、未刷牙、也未睡觉”。听说过“张处长把他打了一顿…关了2-3天、3-4天的时候”，并比划出殴打的具体房屋和房间摆设。同时，夏某新亲属还向辩护人提供了夏某新2009年、2010年、2011年的体检报告。体检报告显示，夏某新最近三年在耳鼻喉科这一检查项目上的检查结果皆为正常。二审检察员补查的材料中无论是看守所的体检记录还是马某、“老江宾馆”老板的笔录，虽然表明没有外伤、没有听说过有殴打行为，但是，医生没有发现外伤的痕迹不能排除耳鼓内陷等不是外力所致；老江宾馆老板的证言与原生态状态下的谈话不完全一样。特别是，检察员提供的证据同样证明，所谓的监视居住因完全限制人身自由而成为实质上的羁押。

2011年7月1日讯问的笔录记载的讯问时间是十九点三十二分到二十二点三十五分，录像到二十二点五十五分。在十九点四十四分时，夏某新说：“今天是三天两夜没睡觉，字写得直抖”，而讯问笔录中当然没有记载。在夏某新2011年9月19日的同步录音录像中，十点零二分三十二秒，夏某新在回答钱世力向其送2000元购物卡之后说：“那时候我都给你们搞乱掉了，不知道怎么搞得，那个张军（张俊）我到现在都不知道，我到现在都没对上号。我都不知道张军（张俊）怎么出来的，好多事情我现在……（无语）这你们心里很清楚”。该段录像反映的内容与夏某新所说的其曾遭受过刑讯逼供这一情况也有所相印证。

（二）夏某新被捕后所形成的讯问笔录不符合法定形式且未得到补正，不能作为定案依据

根据《刑事诉讼法》第九十一条、第九十五条之规定，讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员不得少于二人，且侦查人员也应当在笔录中签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条也作出了明确的相同规定。夏某新自2011年7月22日被执行逮捕后形成的四份讯问笔录中，2011年7月22日、2011年7月23日和2011年9月19日的讯问笔录都只有一名讯问人员的签名。虽然存在这种瑕疵的讯问笔录被补正后仍可以被当做证据使用，但在未得到补正之前是不能被采纳的。因此，一审法院直接采纳上述讯问笔录对夏某新的犯罪事实予以认定，违背了相关法律法规，请二审法院予以纠正。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条：“讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当字迹清楚，详细具体，忠实原话，并交犯罪嫌疑人核对。对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，应当补充或者改正。犯罪嫌疑人认为讯问笔录没有错误的，由犯罪嫌疑人在笔录上逐页签名或者盖章。如果犯罪嫌疑人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。检察人员也应当在笔录上签名”。讯问夏某新的11盘同步录音录像光碟，其突出的问题是不同步。录像中夏某新对每笔受贿具体情形的描述均很简单，大多只涉及到时间、地点和金额，而讯问笔录中却记录了很多夏某新在录像中未提到的行贿人向其行贿时的具体情形。如2011年7月22日的讯问，夏某新在录像中供述储某飞向其行贿的事实时从未提到裘皮大衣的价格，但讯问笔录中却记载：“裘皮上衣的标价约是20000元左右”；2011年9月8日的同步讯问录像也存在这类问题。大量的夏某新的陈述却没有在笔录中记载，笔录记载的则是夏某新没有陈述的，甚至出现侦查人员对记录人员说话，代替夏某新回答案情的情况。如：2011年7月2日讯问笔录涉及到李某海行贿的事实不仅记录不准确，在九点二十三分，回答为什么送你财物？夏某新说的是“感谢组织关心”，一个讯问人员对记录人说“安排他到基建大队主持行政工作，后安排他当监区长”。

这种情况表明，讯问笔录没有做到“忠实原话”而是由侦查人员进行了加工。因此，即使本案不存在刑讯逼供问题，侦查机关在对夏某新进行讯问时不“忠实于原话”的笔录也应依法予以排除。

另外，夏某新不同时期的供述，对每项受贿事实的陈述顺序、语言的表达，场景的描述，以及供述时的语气都出现了高度一致。尤其是2011年9月8日与2011年7月22日的供述，对于部分受贿事实的描述除一、两句话有区别之外，大部分供述内容甚至雷同到标点符号的使用。2011年7月22日同步讯问录像十五点四十六分四十一秒，侦查人员问道2007年夏某新孩子上大学时，金某德给的红包是1000元还是2000元，夏某新想了很久说：“是一千是两千那上面？我现在……那稿纸我好长时间没看了。”藉此，夏某新有罪供述的产生过程已不言而喻。

当然，辩护人要求排除夏某新的审判前供述并非要追究哪个人的责任，而是力求认定其犯罪事实的证据确实、充分。请二审法院严格按照相关法律的规定对本案证据予以审查和认定。

二、即使上诉人审判前供述得以被采纳，一审判决认定的其若干犯罪事实仍未达到证据确实、充分的证明标准

我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是要求“证据确实、充分”，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条对何为“确实、充分”作出了详细解释，即“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”

本案中，即使夏某新的审判前供述被采纳，一审判决认定的其若干犯罪事实仍未达到证据确实、充分的证明标准。主要体现在部分认定犯罪的证据之间仍存在矛盾且矛盾未得以合理排除。如一审认定的九成监狱管理分局干警朱某良向夏某新行贿22000元这一事实。辩护人在仔细比对案卷材料后发现：关于朱某良向夏某新行贿的时间和款项数额，夏某新先后供述不一致：夏某新在2011年6月9日所写的亲笔供词中称：“本人在九成期间（即2004年8月——2009年2月）与朱某良同志之间的交往情况：每年过年春节……包1000元礼金给我拜年；我小孩上大学时（2007年9月）他也包了2000元钱礼金；2007年春节他送了两万元到我办公室给我拜年”。但夏某新在此之后四次供述朱某良向其行贿的时间和数额皆变成：2007年春节前2万元、2007年8月女儿升学2000元、2008年春节拜年1000元、2009年春节拜年1000元、2010年母亲住院和去世各1000元。而朱某良本人先后四次供述其向夏某新行贿的事实时，在行贿时间和数额上也存在差异，尤其是被一审认定的2007年春节前朱某良在夏某新办公室向其行贿的2万元：朱某良2011年5月25日供述该笔行贿事实发生的时间是2006年11月份财务科科长选拔入围后的一天；但2011年8月26日，办案人员讯问时向其出示了一张2007年12月5日的17号会计凭证及附件借条，朱某良承认该借条是为了向夏某新行贿从财务借款打给出纳的；但由于将其向夏某新行贿2万元的时间推迟至2007年下半年会导致朱某良与夏某新就该笔行贿事实的供述难以印证，故2011年12月1日，朱某良经过“仔细回忆”又将其向夏某新行贿2万元的时间提前至2006年12月。另外，该笔行贿的所附的相关书证是陶某2006年度财务科个人往来帐表格和2007年12月5日的记账凭证和借支单。该表格显示2006年12月14日陶某借款20000元，但并未显示借款用途以及任何与朱某良有关的信息。而如朱某良所述，其向夏某新行贿2万元的时间是2006年底，那么2007年12月5日的记账凭证和借支单对证明这一笔事实的存在无任何用处。又如被一审认定的九成监狱管理分局干警吴某福2006年春节向夏某新行贿2万元这一事实。吴某福称因自己2005年底被确定为后备干部，2006年元月被提任为黄湖监区副政治教导员，实职正科，为感谢夏某新关照，故2006年春节向夏某新行贿2万元；但根据书证显示：吴某福系2004年底被确定为后备干部，2007年2月25日九成监狱管理分局政治处下达文件才提任吴某福为黄湖区副政治教导员。再如一审认定的吴某梧2008年初向夏某新行贿5万元这一事实。夏某新本人关于该笔受贿事实共有四次供述，前三次皆做详细的有罪供述，2011年9月8日最后一次供述该笔受贿事实时却称自己对吴某梧是否向其行贿没有印象，并称前几次作有罪供述的原因是怕检察机关认为其态度不好，似乎有难言之隐。而证人储某飞陈述自己是否曾陪同吴某梧向夏某新行贿一事，先是称：“肯定有这回事，这也是我唯一一次陪人送礼的事，所以我印象很深刻” 。但两天之后再次接受办案人员讯问时却改称：“通过反复回忆，我也不能肯定有这回事情”。

辩护人无从知晓受贿人、行贿人供述如此反复、矛盾的原因，在公诉机关并未对矛盾作出合理排除的情况下，一审法院藉此认定上诉人的行为构成受贿罪过于粗糙，希望二审法院能够充分注意到本案证据上的瑕疵，严格按照“确实、充分”的证明标准来认定上诉人的犯罪事实。

三、夏某新部分收受财物的行为依法不构成受贿罪

（一）收受型受贿罪要求犯罪人具有为他人谋取利益的主观故意

受贿罪根据受贿行为的不同表现分为索取型受贿罪和收受型受贿罪，法律上对于收受型受贿罪的规定是：国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。即要求在国家工作人员的职务行为和请托人主动向国家工作人员交付的财物之间形成对价关系，并且国家工作人员利用职务便利为请托人谋取了利益，所谓谋取利益的最低要求是承诺为他人谋取利益。因此，收受型贿赂犯罪的成立要求国家工作人员具有明知是利用职务上的便利而收受贿赂为他人谋取利益的主观故意，在此需要理清的是收受财物的故意和受贿故意。

在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括明知财物是本人利用职务上的便利为他人谋取利益的报答物而予以收受的故意。对于事前受贿，收受财物与为他人谋取利益之间存在因果关系，并且行为人之间往往存在收受财物后为他人谋取利益的约定，即主观上明知是贿赂而予以收受。在这种情况下，受贿故意不难认定。但是事后受贿是否必须以事前约定为条件，在刑法理论上存在争议。陈兴良教授认为，这种事前没有约定而事后收受他人财物的事后受财行为不同于事后受贿，因为行为人主观上没有受贿故意而只有收受财物的故意。因此，事后受贿必须以事前约定为条件。因此，收受型受贿罪的成立必须要求在国家工作人员具备利用职权为他人谋取利益的主观故意，即在受贿人与请托人之间达成“办事”与“交钱”的共识，不要求完全以明示的方式表现出来，只要达到双方彼此知晓的程度即可。这种观点在2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中有所体现，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”如果不具有为他人谋取利益的主观故意，即使收受他人财物的，也不构成受贿罪。例如感情投资、收受礼金等，属于收受赠贿，而不是收受贿赂。外国刑法中一般都有收受赠贿罪之设立，我国则未设这一罪名。在这种情况下，根据罪刑法定原则，不应以受贿罪论处。

（二）夏某新部分收受财物的行为并不具有为他人谋利的主观故意

辩护人已在第一部分论证了本案部分认定犯罪事实的证据存在瑕疵，现撇开证据之间的矛盾分歧不谈，在一审认定的三十一笔所谓的受贿事实中，“请托人”多因拜年拜节、祝贺夏某新的女儿考上大学和表达感谢之情为理由送钱，在送钱之时没有以明示或者暗示的方式表达出请托事由，此点在夏某新的供述中也可得到印证。因此，在夏某新与“请托人”之间不可能达成共识，夏某新在收受财物的同时也不具有利用职权为他人谋取利益的主观故意，其行为应当属于收受赠贿，依法不构成受贿罪。辩护人还注意到，对比夏某新的供述和其提交的刑事上诉状，对案件事实有着不同的陈述。下面将一一列举：

1、收受吴某福40000元

吴某福为拜年和感谢领导关心于2006年、2007年春节分别送给夏某新20000元红包，送钱时没有任何关于请托办事的表达。夏某新同样也陈述其所理解的吴某福送钱是为了表示感谢和拜年。夏某新在刑事上诉状中称其一共收受吴某福2000元，而不是两万元。

2、收受储某飞16800元及一件貂皮大衣

2006年中秋节前为了感谢夏某新对自己的提拔，送给他8800元现金；2007年9月祝贺夏某新女儿考取大学送给夏某新8000元红包；2008年春节前拜年送给夏某新一件貂皮大衣。如此三次送礼皆未表示出任何请托事由，夏某新也认为储某飞送礼是为了感谢对他工作上的信任、祝贺女儿考上大学和拜年的社会礼仪。夏某新在刑事上诉状中否认收受了貂皮大衣，称根本不存在这件事情。

3、收受程某桢14000元及一副金手链

程某桢2006年春节期间送给夏某新拜年红包6000元； 2007年春节前送给夏某新一条黄金手链作为拜年礼物； 2008年春节后送给夏某新8000元的拜年红包。皆是拜年时的人情礼仪，并没有请托事由。夏某新也是明知其为表示感谢、联络感情才收受这些财物的。夏某新在刑事上诉状中说明手链只有一只，并且有物证资料佐证。

4、收受丁某霞奥运纪念币

2008年奥运会结束之后丁某霞送给夏某新一个奥运纪念币，夏某新以为是个纪念品就收下了，后知其价格不菲就退还给了丁某霞。2009年夏某新接受组织安排调离九成监狱，为表示感谢和留作纪念，丁某霞又把纪念币送给夏某新，夏某新再次拒绝，后因确实盛情难却收下了，并承诺丁某霞日后到合肥请她吃饭。丁某霞在先后两次送纪念币的过程中没有请托帮忙的表述或者暗示，表示是对夏某新多年工作的感谢和调走的纪念。

5、收受唐某来9000元

唐某来分别在2007年、2008年、2009年春节分别送给夏某新拜年礼金3000元，皆无明示或者暗示的请托事由。夏某新陈述收受了唐某来送的拜年和表示感谢的礼金。

6、收受朱某良22000元

朱某良陈述为拜年在2009年和2010年送给夏某新拜年礼金各1000元，2007年春节送给夏某新20000元，送钱时表示希望夏某新多关照，除此之外没有别的请托。夏某新理解朱某良之所以送钱给他，是同志之间联络感情和表示感谢，二人之间并未就收钱和请托达成共识，甚至不存在请托，只是单纯的社会交往。同时夏某新在刑事上诉状中否认曾收受朱某良20000元。

7、收受邓某2000元

邓某于2008年送给夏某新拜年礼金2000元，无请托，夏某新当作拜年和表达感谢的礼金收受，认为属于人际之间的正常交往，不存在收受贿赂为其谋利的主观认知。

8、收受虞某旺5000元

夏某新供述收受虞某旺表示感谢的礼金5000元，是同志之间感情交流，分别是2008年春节前2000元，2009年初3000元。虞某旺也表述两次送钱是同事间的感情交流，并不存在任何请托帮忙的情况。夏某新在刑事上诉状中陈述，2009年的3000元是政治处安排吃饭，欢送其就任新的工作岗位，属于正常的人际交往。

9、收受胡某成4000元

夏某新供述2006年至2009年每年春节前各收受胡某成1000元钱，是胡某成表示对其感谢的拜年礼金，属于正常的人情交往。胡某成对此事的供述与夏某新一致，称其从2006年到2009年连续四年春节前到夏某新办公室送给他1000块钱现金拜年，并无其他请托事由的表达和暗示。

10、收受朱某金15000元

2007年8月祝贺夏某新女儿考上大学，朱某金送了10000元礼金；2009年夏某新调走之际，为感谢夏某新送了5000元拜年礼金，没有任何请托。夏某新供述其收受的是朱某金表示感谢的礼金，并没有收钱为其谋利的主观故意。夏某新在刑事上诉状中称，小孩上学，朱某金送2000元，不是10000元。

11、收受李某动7000元

李某动为了感谢领导关照，在2008年春节前送夏某新4000元拜年礼金，2009年春节前送3000元拜年礼金。在夏某新的自书和几次供述中得到印证。虽然李某动在送钱时提到领导的关照，但是这种没有事前约定的事后感谢并不能证明夏某新具有利用职权收受财物为其谋利的主观故意，在其职权行为与收受的财物之间没有形成对价关系。

12、收受程某乐价值7600元的购衣卡

因为和程某乐是关系不错的同事，夏某新于2010年年底收受了程某乐送的价值7600元的购衣卡，夏某新陈述购衣卡是拜年礼物。而程某乐在检察机关询问时，称其是为想通过夏某新找到财政厅政法处处长来扩大其监区羊毛衫的政府采购指标，其证言与夏某新的供述和现有证据存在矛盾。除此之外，即使真的存在这件事，夏某新客观上并没有利用职权或者利用职权形成的便利去帮助程某乐谋取个人利益，更没有谋取不正当利益，因此，夏某新此笔收受购衣卡的行为不构成受贿罪，也不构成斡旋受贿罪。

13、收受陈某宏一块价值800元的和田玉

因为陈某宏曾到九成去联系团购房业务时受到了夏某新的热情接待，为表感谢送了夏某新一块玉，陈某宏自己也承认只是“为了加深点印象，送点小礼物给他”，没有任何证据证明陈某宏有任何明示或者暗示的请托，夏某新也没有承诺要为他谋取利益，所以这应属于正常的人情交往，不应以受贿论处。

14、收受金某祥和金某申8000元

金某祥和夏某新是亲戚关系，且夏某新家属每年都会去金家拜年，金某祥2006年下半年送礼金2000元、2008年正月初二送礼金6000元应是亲戚间的正常交往，况且金某祥和金某申没有任何请托，一审没有任何证据证明，金氏兄弟在九成承接有关业务时，夏某新为他们打过招呼，夏某新既没有为他们谋取利益的承诺，也没有为他们谋取任何利益的主观故意，此笔款项无论是否存在，均不应以受贿论处。

经过仔细对比夏某新与各“行贿人”的供述，上述十四笔共计171881元，根据现有证据无法得出夏某新具有利用职权收受财物为他人谋取利益的主观故意，以上收受行为依法不构成受贿罪。我国自古就是一个礼仪之邦，逢年过节的拜访，表达感谢的礼物，并不因为领导与下属间的关系而改变性质。反腐倡廉是中国共产党保持先进性的优良传统，贪污受贿行为的巨大不良影响也确实应当受到依法制裁。但同时应当考虑的是作为足以剥夺自由乃至生命的刑法，不能够为了最大限度的惩罚和预防犯罪而毫无界限的放宽罪与非罪的界限。在此，应当正确看待礼仪性的社会交往与行贿受贿行为。

此外， 2003年安徽省司法厅《关于贯彻执行<党政领导干部选拔任用条例>的若干意见（暂行）》和安徽省监狱管理局《关于加强人事管理工作若干问题的意见》规定了详细的干部培养、交流、选拔，任命的操作程序，根据《关于九成分局干部管理权限的证明》，九成监狱分局只对正科级领导干部以下拥有任免权，且任免必须经过政治处研究建议并提交分局党委会研究决定。党委会必须有党委半数以上成员参加方能开会，讨论决定干部任免、奖惩等事项必须有三分之二以上党委成员参加。党委会实行民主集中制。因此，干部的任免不可能由夏某新独自决定，夏某新也不可能凭借一己之力掌握干部任免程序。

除此之外，为何夏某新的供述与其提交的刑事上诉状对案件事实有着不一样的描述，是否存在刑讯逼供的情况？这是一个需要查明的问题。

四、上诉人夏某新具有从轻或减轻处罚的法定及酌定量刑情节

上诉人夏某新归案后主动交代犯罪事实，提供侦破其他案件的证据应认定为具有立功表现；并且本案中的赃款赃物大部分被追缴，所以基于这些法定和酌定的量刑情节，建议对上诉人减轻处罚。具体理由如下：

（一）夏某新具有立功情节，应当予以减轻处罚

辩护人坚定的认为夏某新具有的立功情节是符合刑法立功条文及立法本意的应有之义,理由如下：

1、夏某新揭发他人犯罪被查证属实，并且对于盗窃案定案具有实际作用

正如怀宁县公安局刑事侦查大队出具的《情况说明》中所说：“在犯罪嫌疑人盛某红拒不交代的情况下，夏某新向我们提供了口供，该口供对于案件查证具有实际作用，并作为浙江海宁市宋悦松被盗51000的案件证据之一”。并且根据《怀宁县人民检察院起诉书[2012]143号》可知，被告人盛某红等人涉嫌犯盗窃罪，且“数额特别巨大”，盛某红被指控盗窃66300元，其中夏某新揭发的是51000元，且夏某新的证言赫然记录在盛某红案件的起诉书中。在该案中，除一个被告人外，其余两名被告人对51000元的盗窃事实在开庭前仍拒不认罪，直到不久前在怀宁县人民法院开庭审理时，原本一直拒不认罪的两名被告人在检察机关提供夏某新证言后，终于认罪伏法。毫无疑问夏某新来自于盛某红的传来证据作为认定盗窃案的直接证据，经查证属实，且与盗窃案另一个被告人供述相印证，并结合录像、租车、被害人陈述等间接证据，使得该案的证据链能达到完整和充分的标准，对该起犯罪事实的认定起到实际作用。

司法解释要求审查立功行为时，“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用”。这里只强调“实际作用”而不是“决定性作用”，虽然人民法院审理盛某红案件也不能够对夏某新证词对于认定盛某红盗窃是否起到决定性作用作出认定，但具有“实际作用”是毋庸置疑的。在认定本案夏某新的行为应否构成立功时，应当避免对关联案件盛某红等盗窃案的证据和适用法律进行过分的审查。因为，无论是审理本案的人民法院和检察机关均不是盛某红案件的承办机关，对那起盗窃案介入过多的司法评价则涉嫌司法权的滥用。

2、应在“盛某红案件”完整的诉讼程序的角度来认定夏某新具有立功情节

虽然法律规定“揭发他人犯罪查证属实”属于立功，但何为“揭发”或“检举”法律和司法解释并没有规定。在庭审中，公诉人认为揭发或检举构成立功的线索必须是司法机关完全没有掌握的线索，根据2012年7月3日公安机关发布单位处理信息“认定可以破案”判断夏某新在2012年7月4日揭发的“盛某红盗窃案件”属于公安机关已经侦破的，不构成立功，辩护人认为这种认识是片面的，并不符合立功的立法本意。结合到“浙江海宁市宋悦松被盗案”来分析：

首先根据《怀宁县公安局起诉意见书[2012]75号》（2012年7月24日）、《怀宁县人民检察院起诉书[2012]143号》可知夏某新的证言被作为重要证据之一，所以我们可以合理的推断夏某新2012年7月4日和7月6日的这两份证言必定被公安机关会作为重要的证据引用在破案报告和起诉意见书中，进而被检察院直接引用在起诉书中。

其次对于公安机关发布单位处理信息“认定可以破案”与《刑法》中的“侦破”不是同一概念。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十七条可知对于符合破案条件的案件，办案部门应当制作破案报告，报县级以上公安机关负责人批准，破案报告需包含其他破案措施和下一步的工作意见，所以只有当破案报告被有关负责人批准后，才能认定案件被侦破；而侦破的标准应该达到《刑事诉讼法》第一百二十九条“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”。在盛某红盗窃案件中，公安机关发布的“认定可以破案”信息仅仅是案件侦查过程中的初步判断，不具备侦破的法定程序，夏某新提供的证言使得该案最终得以侦破，并达到事实清楚、证据确实充分的标准。

最后“揭发他人犯罪行为查证属实的”与“提供侦破其他案件的重要线索”是立功两个并列的条件，符合任一条件就可以构成立功，并且这两种条件构成立功的标准是不一样的，前者是“揭发犯罪行为+有实际作用+查证属实”，而后者是“提供线索+侦破案件+查证属实”。所以夏某新揭发他人已被公安机关部分掌握的犯罪行为查证属实并且对该案件有实际作用可以被认定为立功，这完全符合刑法立功条文的客观解释，也符合立功制度的立法本意。

3、认定夏某新具有立功表现符合立功制度的立法目的、有利于量刑的平衡

立功和自首相比，在司法实践中的掌握应本着宽泛的原则而不是苛求。刑法之所以设立立功制度，其实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯罪的可能性会有所减少。二是从政策上说，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。本案中夏某新冒着风险主动贴近同室在押人员，并套出有关情况，提供重要线索，主观上是为了使得盛某红盗窃案件得以侦破和定案，客观上也为该案定罪提供了重要的直接证据，节约了司法资源，从而达到对自己从宽处理的目的。所以认定夏某新立功符合立功制度的应有之义。

夏某新在盛某红案件侦破前揭发了盛某红等人犯罪行为，并查证属实且其证言作为直接证据体现在起诉书中，这对认定盛某红盗窃案有着重要作用，根据前文所述的旧刑法理论主观解释的方法进行分析，这完全符合刑法立功条文文本的原意。

以夏某新揭发行为符合刑法条文的客观解释为基础，肯定夏某新揭发他人犯罪证言的客观实际作用，并结合其的主观恶性较小的事实，综合认定夏某新应具有立功表现，更加符合刑法关于立功的条文文本的内涵，体现了刑法客观解释“常识、常理、常情”的指导思想，有利于维护刑法的公平正义，体现被告人的合法权益的保护机制，实现刑法罪责性相适应原则，当然，这也与最高人民法院的有关精神相一致。最高人民法院副院长张军在《切实贯彻宽严相济刑事政策全力促进社会和谐稳定》一文中指出，如果争议较大，难以统一认识，有必要转换思路，运用政治智慧，从有利于贯彻宽严相济的政策精神、有利于促进社会和谐、争取案件处理取得更好社会效果的角度出发，来思考、解决问题。安庆市中级人民法院审理的安庆望江县原公安局长冯某东受贿、挪用公款案，冯某东被认定受贿102万余元、挪用公款50万元，数罪并罚，判处其有期徒刑八年；夏某新的继任吴其伟受贿罪105万元，判处有期徒刑七年半；而一审认定夏某新受贿39万元，判处有期徒刑十年。虽然个案都有不同之处，但经济犯罪数额是最重要的量刑指标，基于此，对本案立功的认定也有利于量刑均衡。

（二）夏某新具有坦白情节并认罪悔罪

《刑法修正案（八）》第八条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。夏某新在归案后，积极配合侦查机关工作人员，如实供述自己的罪行，在今天陈述上诉理由时也首先表明自己认罪、悔罪的态度，其对事实申辩和对于定性的辩护不影响坦白和认罪悔罪情节的存在。

（三）本案中赃款赃物大部分被追缴

最高人民法院、最高人民检察院司法解释《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚”。本案发生后，检察机关冻结了上诉人夏某新银行存款268670.39元及扣押物品奥运金币一枚、金手链一条，玉两块，使得大部分款项能够被追缴，此事实亦为对夏某新从轻处罚的重要酌定情节。

最后，辩护词第一部分已论证夏某新所谓被监视居住实际上是被非法羁押。一审法院也藉此对其被监视居住的时间予以折抵刑期。因此，无论本案最终结果如何，仍应按照《批复》的要求，对夏某新被监视居住的时间予以折抵刑期。

辩护人：王亚林、黄新伟

2012年11月15日

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