财产犯罪辩护

灵活掌握抗辩和配合的辩护策略（三起司法官员受贿犯罪案的辩护）——关于夏某保涉嫌受贿罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-13

灵活掌握抗辩和配合的辩护策略（三起司法官员受贿犯罪案的辩护）

关于夏某保涉嫌受贿罪的辩护词

（2013）亚律刑字第028号

审判长、审判员：

鉴于被告人夏某保选择认罪、悔罪的方式以获取从宽处理，我们辩护人为夏立宝做有罪辩护。

目前，受贿罪已经成为刑法中422个罪名最容易认定的犯罪，对该罪的证明标准也越来越低。只要行贿人、受贿人双方对给付财产的情节交代的相互一致，有的司法机关甚至对行贿钱款的来源、受贿钱款的去向，以及请托和谋利事项也用口供来认定。而侦查中口供是最容易取得的，尤其是像本案被告人那样被指定居所监视居住的情况下，侦查机关更加容易获得口供。这种指定居所的监视居住方式和令公务人员闻风丧胆的“双规”一样，是获得口供最为有效的方法。

正因为本案中行贿人和受贿人关于涉案款项的描述高度一致，辩护人甚至说服多次出现思想波动的被告人不再对有关收受款项的事实提出异议。但为了切实履行辩护职责，辩护人将对公诉机关指控的涉及14人10.4万元受贿指控的定性提出异议。具体分述如下：

一、夏某保部分收受财物的行为依法不构成受贿罪

（一）夏某保部分收受财物行为因无具体请托事项而依法不构成受贿罪

根据我国《刑法》第三百八十五条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。据此，受贿罪分为两种类型，即“索取型”（利用职务便利，索取他人财物的）和“收受型”（利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的），其中“收受性”受贿罪的构成要件，除了“利用职务上的便利”、“收受他人财物”外，还必须具备“为他人谋取利益”。

为此，最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）对“为他人谋取利益”的认定做出了相应的解释，即“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”可见，“为他人谋取利益”包括三种方式：“承诺”、“实施”、“实现”。无论哪一种行为都是针对他人提出的“具体请托事项”进行的。因此，“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础。认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”。

依据本案事实和案情，夏某保虽多次收受他人财物，但并没有具体的请托事项，则无法为他人谋取利益。共涉及到5人，共计现金50000元。现详细阐述如下：

1.第一笔指控：关于收受吴某银20000元现金

吴某银在2009年3月的一天，送给夏某保20000元现金时并没有请求夏某保为其实施具体的事项。夏某保供述：“……我是阜阳监狱党委书记，吴某银在阜阳监狱做工程，他送这2万元现金给我主要是希望我对他施工过程中多加关照。”吴某银证言：“……夏某保是阜阳监狱党委书记，我在阜阳监狱做工程，我送这2万元，就是希望夏某保对我在阜阳监狱的工程多关照。”根据夏某保供述与吴某银证言，吴某银请托夏某保关照的对象是阜阳监狱工程，从建筑学意义上讲，“阜阳监狱工程”的项目范围很广、种类很多，一般涉及到工程的招投标、工程进度款结算等项目，然而，夏某保供述与吴某银证言指向的工程项目缺乏具体、明确的内容，至多属于“抽象请托事项”，不能将其归入“具体请托事项”的外延。另外，依据安徽省阜阳监狱与合肥义城建设工程有限责任公司签订的《建筑施工合同合同》可知：《建筑施工合同合同》的签订时间为2008年，而依据夏某保供述和吴某银证言，吴某银是在2009年3月份，即在阜阳监狱厂房工程开工后不久，送给夏某保2万元现金的，此时既不存在招投标的关照，也没有工程进度款结算的请托。因此，吴某银在2009年3月的一天，送给夏某保2万现金时并不存在具体的请托事项。

2. 第二笔指控：关于收受宋某海20000元现金

宋某海在2010年5、6月份，送给夏某保20000元现金时请求其协调解决武警营房外墙老百姓拆迁矛盾问题，然而，解决拆迁矛盾并不属于夏某保的职务范围，则夏某保请求阜阳市颖东区赫区长和分管城建的李副区长帮忙、协调，才得以解决武警营房外墙附近老百姓拆迁矛盾。夏某保供述：“宋某海走后，我打开袋子看了下，里面是2万元现金和四条软中华香烟。……主要是希望我能帮他协调武警营房外墙老百姓拆迁矛盾问题，让他工程尽快开工。……这之后，我找了阜阳颖东区赫区长和分管城建的李副区长，请他们出面帮助解决，他们答应帮忙，后来在他们协调下，将外墙附近老百姓拆迁矛盾解决了。”宋某海证言：“……这2万元现金和四条软中华香烟夏某保收下了。……主要是希望夏某保关照我，协调武警营房外墙老百姓拆迁矛盾问题，让我的工程尽快开工。……后来经过协调，将外墙附近老百姓拆迁矛盾解决了，这个工程我正常施工了，2010年底工程完工。”

由此可知，解决拆迁矛盾并不属于夏某保的职务范围，夏某保通过阜阳市颖东区赫区长和分管城建的李副区长的协调，才得以解决武警营房外墙附近老百姓拆迁矛盾。然而，依据安徽省阜阳监狱与安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司签订的《阜阳监狱改扩建工程合同》以及夏某保在2013年1月8日的供述，宋某海为了工程能够顺利施工，请求夏某保帮忙、协调解决的武警营房外墙附近老百姓拆迁矛盾是其依据《阜阳监狱改扩建工程合同》享有的正当权益，根据斡旋受贿的构成要件，必须为他人谋取不正当利益，才有可能构成受贿罪。

因此，夏利通过阜阳市颖东区赫区长和分管城建的李副区长的职权协调解决武警营房外墙附近老百姓拆迁矛盾，不具有斡旋受贿所要求的“为他人谋取不正当利益”的构成要件要素，则夏某保收受宋某海20000元现金的行为依法不构成受贿罪。

3. 第八笔指控：关于收受蔡某高4000元现金

蔡某高于2007国庆节前的一天，为了恭贺夏某保搬家，送给夏某保1000元现金，于2009年5、6月份的一天，再次恭贺夏某保乔迁之喜，送给夏某保1000元现金，以及于2012年正月初一上午，送给夏某保爱人2000元现金是作为夏某保孩子的压岁钱，以上事项都属于正常的人情往来，也没有任何证据证明蔡某高有任何明示或者暗示的请托。

4. 第十笔指控：关于收受刘某琪5000元现金

刘某琪在2009年春节前的一天，送给夏某保5000元现金，是为了感谢夏某保对他的关照，夏某保供述也进一步证明：刘某琪送给他5000元现金，是为了感谢领导关照。根据夏某保的供述和刘某琪的证言，刘某琪送给夏某保5000元现金时并无具体的请托事项。

5. 第十三笔指控：关于收受陈某1000元现金

陈某在2006年春节前的一天，送给夏某保1000元现金，是为了感谢领导关心，给领导拜年，夏某保供述也进一步证明：陈某送给他1000元现金，是为了感谢领导关心，给领导拜年。根据夏某保供述和陈某证言，陈某在拜年时送给夏某保1000元现金，属于正常的人情往来，并无具体的请托事项。

受贿罪的本质特征是“权钱交易”，即 “具体请托事项”与“给予财物”之间应当具有因果关系和对价关系，只有存在“具体请托事项”，才有“交易”的前提和必要。纵观以上事实，夏某保收受现金共计50000元时，各“行贿人”并无具体的请托事项，夏某保也无法利用职务上的便利为他们谋取利益。因此，夏某保在无具体请托事项时收受财物的行为依法不构成受贿罪。

除此之外，辩护人想强调的是：根据安徽省司法厅《关于贯彻执行<党政领导干部选拔任用条例>的若干意见（暂行）》和安徽省监狱管理局《关于加强人事管理工作若干问题的意见》中对干部培养、交流、选拔，任命操作程序的规定可知：阜阳监狱只对正科级以下领导干部拥有任免权，且干部任免必须经过政治处研究建议并提交党委会研究决定；党委会必须有党委半数以上成员参加方能召开，讨论决定干部任免、奖惩等事项必须有三分之二以上党委成员参加；党委会实行民主集中制。因此，对干部的任免或提拔不是夏某保一人能够决定的，则无法利用职权为“请托人”的职位晋升提供便利，也不能因为夏某保和所谓的“行贿人”属于领导与下属的关系就否定其之间人情往来的性质，在此，应当客观地看待礼仪性的社会交往以及正确区分人情往来与行贿受贿行为。

（二）夏某保部分事后受财行为因无事前约定而依法不构成受贿罪

1.收受型受贿罪要求行为人具有为他人谋取利益的主观故意

受贿罪根据受贿行为的不同表现分为索取型受贿罪和收受型受贿罪，法律上对于收受型受贿罪的规定是：国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。即要求在国家工作人员的职务行为和请托人主动向国家工作人员交付的财物之间形成对价关系，并且国家工作人员利用职务便利为请托人谋取了利益，所谓谋取利益的最低要求是承诺为他人谋取利益。因此，收受型贿赂犯罪的成立要求国家工作人员具有明知是利用职务上的便利而收受贿赂为他人谋取利益的主观故意，即受贿的故意：首先，行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思；其次，行为人认识到了自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬，认识到自己的行为会侵害职务的不可收买性；最后，行为人对上述结果持希望或者放任的态度。在此需要厘清的是收受财物的故意和受贿故意。

在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括明知财物是本人利用职务上的便利为他人谋取利益的报答物而予以收受的故意。对于事前受贿，收受财物与为他人谋取利益之间存在因果关系，并且行为人之间往往存在收受财物后为他人谋取利益的约定，即主观上明知是贿赂而予以收受。在这种情况下，受贿故意不难认定。但是事后受贿是否必须以事前约定为条件，在刑法理论上存在争议。陈兴良教授认为，这种事前没有约定而事后收受他人财物的事后受财行为不同于事后受贿，因为行为人主观上没有受贿故意而只有收受财物的故意。因此，事后受贿必须以事前约定为条件。鉴于此，收受型受贿罪的成立必须要求国家工作人员具备利用职权为他人谋取利益的主观故意，即在请托人与受贿人之间达成“交钱” 与“办事”的共识，不要求完全以明示的方式表现出来，只要达到双方彼此知晓的程度即可。这种观点在2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中有所体现，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”如果不具有为他人谋取利益的主观故意，即使收受他人财物的，也不构成受贿罪。例如感情投资、收受礼金等，属于收受赠贿，而不是收受贿赂。外国刑法中一般都有收受赠贿罪之设立，我国则未设这一罪名。在这种情况下，根据罪刑法定原则，不应以受贿罪论处。

2.夏某保部分事后受财行为因无事前约定而不具有为他人谋利的主观故意

在检察机关指控的所谓二十八笔受贿事实中，存在部分事实，即第五笔指控：收受张德才8000元现金，第六笔指控：收受季某、张某、张某德、李某、谢某、刘某滨12000元现金，第九笔指控：收受崔某龙9000元现金（退还5000元现金），第十笔指控：在2010年春节前的一天收受刘某琪5000元现金以及在2011年春节前的一天收受20000元现金，因“请托人”既没有请求夏某保在服装加工业务、岗位调整和职位晋升方面给予帮助，也没有以明示或者默示的方式约定事成之后给予报酬，仅仅以“请托人”事后为了表示感谢而接受财物的行为来推定夏某保主观上具有受贿的故意是不符合法理的，此观点在夏某保的供述以及各“请托人”的证言中也可以得到相互印证。例如，夏某保在2013年4月2日的供述：“刘某琪2010年下半年提为十四监区（医院）教导员、党支部书记，他以春节看望的名义送这2万元现金给我，主要是感谢我对他的提拔。” 刘某琪在2013年3月14日的证言也能够印证，即：“我以春节看望的名义送这2万元现金给夏某保，主要是感谢夏某保将我提拔为阜阳监狱医院政治教导员，也希望他以后能继续关照。”因此，夏某保与“请托人”在服装加工业务、岗位调整和职位晋升方面没有形成事前约定，则他们之间不可能达成“权钱交易”的共识，夏某保在事后收受财物时也不具有利用职权为他人谋取利益的主观故意，其行为应当属于收受赠贿，依法不构成受贿罪。

另外，检察机关指控的第六笔事实，即夏某保收受季某、张某、张某德、李某、谢某、刘某滨六人现金共计12000元，是在夏某保调任铜陵监狱工作之后，各“请托人”为感谢夏某保在阜阳监狱工作时对他们职级上的关照而给予财物，但是各“请托人”在此之前已经多次给予夏某保现金并表示感谢，这说明夏某保调任铜陵监狱工作之后，其在阜阳监狱工作期间职务与财物之间的对价交易已经结束，则夏某保在离任阜阳监狱党委书记、政委之后、担任铜陵监狱党委书记、政委期间接受这笔款项，并不存在“具体请托事项”与“给予财物”之间应当具有的“对应性”或者权钱交易的对价性。反腐倡廉是中国共产党保持先进性的优良传统，贪污受贿行为的巨大不良影响也确实应当受到依法制裁。但同时应当考虑的是作为足以剥夺自由乃至生命的刑法，不能够为了最大限度的惩罚和预防犯罪而毫无界限的扩大犯罪圈。因此，夏某保收受季某、张某、张某德、李某、谢光、刘海滨六人现金共计12000元的行为至多属于党内违法违纪的不正之风，对于这种腐败性的工作作风和生活作风动用刑法去规制，有违刑法的谦抑性精神。

综上，夏某保收受张德才8000元现金，收受季某、张某、张某德、李某、谢某、刘某滨12000元现金，收受崔某龙9000元现金，收受刘某琪25000元现金，共涉及到九人，共计54000元现金，因事前没有约定且不具有受贿的故意而依法不构成受贿罪。

二、检察机关指控的若干事实未达到证据确实、充分的证明标准

我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”，《刑事诉讼法》第五十三条第二款对何为“确实、充分”作出了详细解释，即“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

本案中，虽然被告人夏某保认可了全部受贿事实，但部分认定犯罪事实的证据与证据之间存在矛盾且矛盾未得以合理排除，没有达到证据确实、充分的证明标准。共涉及到二人，共计19000元。现详细论述如下：

（一）第四笔指控：关于在服装加工业务方面为张某红提供帮助的证据不足

夏某保供虽然在2013年4月25日的供述提到：“……张某红以我打牌的名义送给我这5000元，就是想拉近跟我的关系，希望我在他的服装加工业务上给予关照”。但无法得到张某红证言的印证，张某红作证：“……2008年10月份的一天，我到夏某保的办公室约夏某保出来打牌，夏某保跟我说他最近老输，没钱了，不想打。我就讲：没关系，我身上有钱，我给你。然后我从包里掏出5000元现金递给他，他接过收下了。”虽然存在安徽省阜阳同力实业有限责任公司与张某红所在的宁波启克服饰有限公司、宁波杉木森服饰有限公司的《加工合同》，但是这些《加工合同》上的乙方法定代表人签名是黄某峰，并无夏某保的签字，也没有证据证明夏某保利用领导地位在张某红所在公司与阜阳同力实业有限责任公司签订的服装加工合同方面给黄某峰施加影响，由此可知，夏某保没有，也无法利用职务上的便利为张某红的服装加工业务提供帮助。而且这些书证和夏某保供述是无法证明“行贿人请托—受贿人承诺”的事实过程。鉴于此，根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，只有夏某保供述和《加工合同》书证，是不能确实、充分证明张某红在服装加工业务方面请托夏某保给予关照。

（二）第十一笔指控：关于在职位晋升方面为衡某国提供帮助的证据不足

检察机关指控的事实：在2006年春节至2012年春节期间，阜阳监狱干警衡某国为得到和感谢夏某保对其职务上的关照，先后三次送给夏某保人民币共计12000元、购物卡2000元，夏某保予以收受。证明以上事实的证据只有夏某保的供述和衡某国的相关任职文件，而且检察机关在卷四的卷宗目录中有标明“衡某国的证词（P2-5）”，然而打开卷四P2-5，出现的内容却是夏某保在2013年1月21日供述衡某国请托职务关照的讯问笔录，却没有衡某国的证言。因此，检察机关指控的以上事实无法得到衡某国证言的印证，则夏某保在职位晋升方面为衡某国提供帮助的证据不足。

综上，夏某保收受张某红5000元现金、衡某国12000元现金和2000元购物卡，共计19000元，因证据不足而指控不能成立。

三、被告人夏某保具有从轻或减轻处罚的法定及酌定量刑情节

被告人夏某保归案后主动交代犯罪事实，揭发他人犯罪行为并被查证属实应认定为具有立功表现；被告人亲属向检察机关积极退出赃款以及本案中的部分赃款被追缴，并且被告人具有坦白情节和认罪、悔罪表现。所以，基于这些法定和酌定的量刑情节，建议对被告人减轻处罚。具体理由如下：

（一）夏某保具有立功情节，应当予以减轻处罚

夏某保在2013年1月1日的自书材料《关于黄某峰收受服装客户好处费的举报》中清晰地表明：黄某峰是阜阳监狱同力公司销售副经理，在承接服装加工订单业务中收受客户好处费。客户主要有：江苏丹阳的一家服装企业，阜阳市原六纺等服装企业以及宁波杉木森公司等。由此可知，夏某保向侦查机关检举、揭发了黄某峰的犯罪行为。同年八月三十日，安庆市岳西县人民检察院依法对黄某峰涉嫌受贿、挪用公款一案立案侦查。因此，安庆市岳西县人民检察院于2013年8月30日的《立案决定书》（岳检反贪立[2013]08号）进一步说明：夏某保揭发黄某峰犯罪行为并被查证属实。安庆市人民检察院在2013年9月4日的《夏某保归案经过》材料更加充分证实这一点，《夏某保归案经过》材料这样表述：“……同时，还积极检举揭发了原阜阳监狱第八监区副监区长黄某峰在任职期间收受江浙等地服装加工企业业主回扣，为我院有效查处黄某峰巨额受贿一案提供了有价值的涉案线索”。

我国《刑法》第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。根据上文的论证，夏某保揭发他人犯罪且被查证属实，属于立功表现，建议法院对其予以减轻处罚。

（二）夏某保具有坦白情节并认罪、悔罪

《夏某保归案经过》表明：夏立宝归案后，“供述及主动供述了举报线索以外的其涉嫌受贿的犯罪事实”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《职务犯罪司法解释》）第三条规定：办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的，一般应当从轻处罚。本案中被指控的涉及三十多人的总计60多万的事实，绝大部分是办案机关没有掌握，而被告人被人主动交代的。而被告人从侦查阶段到今天的庭审，一直真诚认罪、悔罪。

（三）被告人夏某保及亲属积极退赃且本案中部分赃款被追缴

本案案发后，被告人夏某保亲属向检察机关退缴赃款380000元。虽然积极退赃不属于法定量刑情节，但由于积极退赃的被告人具有悔改表现，主观恶性较低，司法实践中经常将此作为酌定量刑情节，对被告人予以从轻或减轻处罚。

《职务犯罪司法解释》第四条规定：受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。本案发生后，检察机关也依法追缴被告人亲属退给张某等122000元，检察机关指控的662100元现金在退赃38万后，剩余28多万，使得将近大部分款项能够被追缴，此事实亦为对夏某保从轻处罚的重要酌定量刑情节。

最后，辩护人想申明：辩护人从公开媒体查到安庆市中级人民法院审理的安庆市望江县原公安局长冯某东受贿、挪用公款案的判决情况。冯某东被认定受贿102万余元、挪用公款50万元，因具有其他从轻或减轻处罚情节，数罪并罚，判处其有期徒刑八年。除此之外，辩护人办理的吴某伟受贿案，安庆市中级人民法院一审认定吴某伟受贿105万元，因具有立功、认罪、退赃量刑情节，判处有期徒刑七年六个月。鉴于此，法官要秉持“同案同判”的司法原则，也是刑法面前人人平等原则的基本要求，对本案夏某保立功等法定或酌定量刑情节的认定也有利于量刑均衡。

辩护人：王亚林

2013年10月28日

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