财产犯罪辩护

非法证据排除之辩（副厅级官员方某罗受贿案）——关于方某罗涉嫌受贿罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-13

非法证据排除之辩（副厅级官员方某罗受贿案）

关于方某罗涉嫌受贿罪的辩护词

（2011）亚律刑字第039号

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受上诉人方某罗亲属的委托，指派我们担任其二审辩护人，依法参与本案二审诉讼。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在我国刑事诉讼历史上完成了从“严禁刑讯逼供”说教，到确定“非法证据排除规则”这一漫长的历史过程，成为我国刑事诉讼中治理“刑讯”历史的一个重要里程碑式标志，尤其在刑事诉讼法制方面，实现了对违法诉讼行为实行程序制裁的最终目标，反映了我国民主法制的进步。但是有法不依从来都是极为现实的问题。方某罗案件拷问着司法工作人员的良心和胆识。非法言辞证据应当予以排除，是辩护人关于本案辩护的基础。基于此，辩护人认为一审判处方某罗受贿罪证据不足。现具体发表辩护意见如下：

一、上诉人有罪供述的取得无法排除刑讯逼供的嫌疑，不能作为定案依据

本案一审开庭时，法庭依法对方某罗审判前供述取得的合法性进行了调查并认为：侦查阶段录音录像中，方某罗做有罪供述时，回答切题、表情自然、陈述流畅；在批捕阶段以及审查起诉阶段，方某罗仍做有罪供述，并认可侦查阶段的有罪供述是属实的；公诉机关提交了办案人员亲笔签名的情况说明对方某罗左手红肿进行了解释；且方某罗及其辩护人当庭均未提供相关证据证明存在刑讯逼供，因此，不能证明方某罗的有罪供述是在刑讯逼供的情况下形成的，其供述可以作为证据予以采用。辩护人对此持有异议：

（一）方某罗审判前供述系合法取得的举证责任应由公诉机关承担

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），被告人及其辩护人只承担启动证据合法性调查程序的初步责任，而证明被告人审判前供述系合法取得的举证责任则由控方承担。本案一审开庭前，方某罗通过其一审辩护人向法庭提交了书面意见，要求查实并排除非法取得的审判前供述，并在庭审时向法庭提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索。一审法庭也据此启动了证据合法性调查程序。在当庭播放的讯问录像中，方某罗左手红肿的画面与其本人对刑讯逼供的情形、方式等描述相对应，正是遭受过刑讯逼供的证据。至此，应由公诉机关对此作出解释，向法庭提供证据证明被告人审判前供述系合法取得，而非由方某罗或其一审辩护人对此负举证责任。

（二）公诉机关提供的相关证据不能排除讯问人员刑讯逼供的嫌疑

根据《非法证据排除规则》第七条规定第一款规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”。而一审控方的举证没有能够证明方某罗审判前供述系合法取得。

1、方某罗被刑事拘留前的羁押违法

一审法律文书载明，方某罗是2010年4月29日被刑事拘留的。检察机关提供的说明表明，方某罗于2010年4月27日下午被办案人员从合肥骆岗机场带到芜湖市弋江区接受讯问。控方向一审法院移交的方某罗的第一次讯问笔录却是在2010年4月29日00：09—01:15所做。而方某罗自述从2010年4月27日下午3点半到4月28日下午4点，他遭到了刑讯逼供。在此期间，方某罗为何被羁押？控方没有向法庭提交诸如传唤证之类的合法手续。在著名的宁波章国锡案件中，一审法院“据此认为，侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵”。（见参考文献：国内首例非法证据排除案判决书）

2、侦查阶段大量的提押换押时间与讯问时间不同步，而这些不同步的区间恰是方某罗申辩被非法取证的时间

如提押证上显示的提押时间为：8月25日9:25—13:57，而讯问笔录记载的讯问时间却是13:03—13:30，方某罗被提讯后，从9:25—13:02这3小时38分钟既然没有讯问，是用来做什么呢？另外，提押证上有11处只记载有提押时间却无相应讯问笔录，分别是2010年5月5日、5月6日、5月7日（两次）、5月12日、8月6日、8月11日、8月24日（两次）、9月9日、9月10日。而这些没有做笔录的讯问时间也恰好是方某罗自述遭遇刑讯的时间。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定：“讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当字迹清楚，详细具体，忠实原话，并交犯罪嫌疑人核对。…”本案中侦查人员提讯但没有制作讯问笔录的漫长的时间区间里，方某罗自述遭到了刑讯逼供，而此区间为什么提讯而不做笔录？需要讯问人员作出合理的解释。

3、全椒县看守所出具的健康检查表内容失实

一审庭审时，公诉人向法庭播放了记录讯问过程的录音录像，暂且不说该录音录像是否同步、原始，录像画面所显示的方某罗左手大面积紫肿是客观存在的。方某罗的手伤形成在先，全椒县看守所出具健康检查表在后，但反映在录像画面上都如此清晰的伤情，却未在健康检查表中体现出来，可见全椒县看守所出具的这份体检表对方某罗当时身体真实的健康状况并未予如实记载。不仅如此，该份没有全面、客观记载方某罗当天受伤状况的健康检查表明确记载“双膝有点肿（自称原来在外跪的）”。该下跪形成的伤痕显然不是因“妻管严”在家跪的。完全能够印证方某罗关于被刑讯逼供的陈述。

4、录音录像非侦查阶段讯问过程的原始记录

辩护人前往安徽省高院观看讯问录像时发现诸多疑点。第一：录像显示方某罗第一次开始接受讯问的地点是芜湖市弋江区人民检察院，时间是2010年4月29日，00:08:16—01:08:16。即录像反映的应该是2010年4月29日00：09—01:15那份讯问笔录的内容。但经过对比，录像的后半部分，方某罗非常详细的供述了李某英向其行贿的具体事实，而在与该录像“同步”的2010年4月29日00：09—01:15的讯问笔录中，方某罗只在供述之初，有一句话涉及收受了李某英行贿款16.5万元，根本没有涉及每笔贿赂的具体事实。第二：涉及李某英行贿具体事实的录像显示，录像地点为全椒县看守所，开始讯问时间为2010年4月29日18：20：28；而具有相同供述内容的疑似笔录则是在2010年4月29日1:15-1:45于芜湖市弋江区检察院所做的笔录。第三：方某罗在全椒县看守所录制的录像称李某英在04年春节期间送给自己一篮水果，内有3万元人民币。但卷宗材料中另一份疑似同步笔录（2010年4月29日18:43-19:13所做）却记载收受该3万元系“2006年初”。录像与笔录在涉及很多基本事实方面大相径庭。我们无法判断那份笔录与录像同步。第四：录像显示，方某罗在供述时经讯问人员多次提示，并在核对笔录时龇牙咧嘴做痛苦状；而非一审判决书中所描述的“侦查阶段的讯问录音录像中方某罗做有罪供述时，回答切题、表情自然、陈述流畅”。

原始录音录像出现这种情况令人百思不得其解。但如果按照方某罗所说，自己的第一次供述是在遭受长达20个小时的刑讯逼供后，因不堪忍受而被迫按照讯问人员事先提供的有罪供述底稿配合录制的，这些疑问便不难解释：方某罗的手伤及痛苦的表情是遭受刑讯逼供的结果，录像中的供述内容与讯问笔录不符、讯问人员多次提示现象的出现则是方某罗在“脱稿”状态下对收受每一笔款项的情形“回忆”错误或模糊的结果。基于此，辩护人有理由推断公诉机关提供的并不是原始的讯问过程录音录。

5、安徽省人民检察院反贪污贿赂局出具两份《情况说明》内容相互矛盾

《方某罗案发情况说明》叙述了该案从案发到其接受讯问的过程，强调方某罗是“主动配合办案人员到芜湖市弋江区接受讯问”并“对事实供认不讳”；但另一份情况说明却将其左手红肿的原因解释为：在押解和讯问过程中，因方某罗情绪比较激动，为防止发生意外，办案人员给其戴上了手铐，因手铐铐的时间较长、一只手铐的紧造成的。既然是“主动配合”且“供认不讳”，那么方某罗又因何事导致“情绪比较激动”，甚至需要长时间戴手铐以防止意外？并且，即便手肿是由于手铐铐的过紧而致，也并非是一瞬间形成的结果，如果讯问人员直至其左手全面紫肿才予以松释手铐，是否可以理解成变相的刑讯逼供？

另外，2011年1月11日，本案一审第一次开庭时，出庭公诉人将方某罗手肿的原因解释为系患糖尿病所致；而2011年2月12日的法庭上一审公诉人又出示了因戴手铐导致其手背红肿的情况说明。方某罗“主动配合”、“患糖尿病导致手肿”、“戴手铐导致手肿”究竟哪种情况是真实的？在非法取证问题应当举证责任倒置的情况下，这些证据如何能够排除非法取证的可能性？！

6、上诉人在批捕阶段和审查起诉阶段做有罪供述的原因

查看2010年5月7日批捕阶段和2010年9月29日审查起诉阶段的讯问笔录可以发现，方某罗在回答办案人员讯问时无不言辞模糊，甚至前后矛盾。如：“（你收了李某英多少钱？）我记不清了，根据检察院调查，有16.5万。（李某英送了你多少钱？）05年送我5万，06年送我3万，07年送我8万”，“一共收了……大约六七十万”。同样的受贿事实，为何在侦查阶段连收受每笔款项的时间、地点、原因、数额都记得如此清楚，而到了上述两个阶段却全部“失忆”，甚至受贿总额都记不清？这恰好可以说明方某罗侦查阶段的有罪供述是在一种迫不得已的情况下做出的，而其在批捕阶段和审查起诉阶段仍做有罪供述的原因则是出于对检察人员的恐惧。试想，全椒县看守所都可以出具不真实的健康检查表，同为检察系统的工作人员如何能给一个遭受过严酷刑讯逼供的人足够的信任感？为尽早进入法庭审理阶段，使自己的合法权益得到维护，方某罗一边违心的配合侦查人员做有罪供述，一边锲而不舍的提交控告信，反映自己遭受刑讯逼供的情况。方某罗这样的知识分子，应该知道如果检举失实可能会承担的严重后果，但在请求全椒驻所检察官转交控告信遭拒绝以及控告信被侦查人员没收的情况下，仍冒险请同号房杨世松把控告信带出，还于2010年6月全椒县检察长接待日，通过全椒县人民检察院将控告信移交给相关部门，其行为足以证明本案另有隐情。

综上所述，对方某罗审判前供述取得的合法性负举证责任的公诉机关提供的证据皆存在疑点，不能排除讯问人员刑讯逼供的嫌疑。为查清本案是否存在刑讯逼供的事实，方某罗申请法庭依法通知讯问人员王某、杨某奇、李某峰、黄某文就其审判前供述取得的合法性出庭质证，但上述讯问人员均未到庭。根据《非法证据排除规则》第十一条、第十二条之规定规定，一审之时，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。二审之时，检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
因此，一审法院将无法排除刑讯逼供嫌疑的方某罗审判前供述做为认定其犯罪的依据，违反了相关法律规定，请二审法院予以纠正。

二、现有证据认定上诉人构成受贿罪存在重大瑕疵

根据我国《刑事诉讼法》的规定，对被告人做出有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”。五部委《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第五条对此做出了解释，即 “证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；……（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”辩护人认为，一审据以做出有罪判决的证据不符合“确实、充分”的要求，不足以认定上诉人构成受贿罪。

（一）一审认定的证据及事实存在瑕疵

1、对言词证据内容 “高度一致”现象的质疑

贿赂目的、时间、地点、数额、甚至钱款包装物等细节方面能够互相印证” ，在受贿犯罪被告人供述+证人证言的证据琏体系下，这些言词证据似乎几近完美。但是，这种不符合人认识规律的“一致性” 正是本案“完美证据”最大的质疑点。本案中，生活阅历、教育层次、语言习惯等皆存在很大差异受贿人方某罗和6个行贿人，在供述具体受贿事实时，除受贿时间均记忆模糊外，对每项受贿事实的陈述顺序、语言的表达，场景的描述，以及供述时的语气都出现了高度一致。如：方某罗在供述赵某静向其行贿的事实时称：“2004年下半年，我儿子上大学，赵某静来到我在新校区的办公室，送1万元人民币讲是表示祝贺。我客套一下便收下了。这1万元是用信封装好的，也是百元票面的。”而赵某静对该段行贿事实的描述是：“2004年下半年，方某罗的儿子上大学，我知道后就来到方某罗在新校区的办公室，并送给他1万块钱表示祝贺。他客套一下便收下了。这1万元是用信封装好送给他的，也是百元票面的。”

同样，由不同记录人记录的同一行贿人前后的证言内容以及行贿人证言和其他证人证言的内容更是雷同到标点符号的使用。如：赵某静2010年3月12日所作的供述与其在2010年7月2日的供述时隔四个月，除几处对其向方某罗行贿的事实无证明意义的内容略有增改外，两份供述存在大篇幅“一字不差”的现象。关于方某罗在牌桌上收受马某宝4.5万元的事实，马某宝、汤某玲、何某茂等人对当时情形的描述除了人称主语略有不同外，陈述顺序、语言习惯、表述方式等也皆颇为相似。诸如此类的言词证据内容 “高度一致”现象不胜枚举，不能不让人怀疑这些讯问笔录与证人证言的取得过程和制作方式。

2、对各部分受贿事实认定的质疑

上述内容“高度一致”的言词证据不符合人的认识规律，而由此“印证”出来的或矛盾，或违背生活逻辑与经验常识的受贿事实，也使本案存在很多疑点。现具体分析如下：

（1）收受赵某静贿赂部分

疑点一：认定2003年底，在工程投标期间，方某罗收受赵某静为中标而向其行贿的6万元不合逻辑。商贸学院园林工程招标时规定以最低价中标，赵某静能否中标不仅取决于学校的选择，也取决于其本人是否愿意将工程报价压制最低。方某罗曾因“没有把握他（胡某明）一定能中标”退还了胡某明为中标而向其行贿的1万元，为何会在更没有把握的情况下收受赵某静6万元？何况赵某静还是为商贸新校区建设提供贷款的芜湖市交通银行行长、自己的老同学谢克明介绍认识的。

疑点二：赵某静在其2010年8月12日的供述中将 “一枚金币”改为“一套金银币”。在这之前，方某罗4月29日的两次供述、5月7日、5月13日的供述以及庄某宗7月13日的证言皆称是“一枚金币”；而方某在7月31日的证言中将“一枚金币”改为“一套金银币”后，赵某静8月12日的供述、方某罗8月9日的供述、庄某宗11月24日的证言又都行动一致的变为“一套金银币”。难道对于此项事实，三人都出现记忆错误并且又奇迹般的“回忆”了过来？

疑点三：方某的证言出现矛盾，第一：根据相关证人证言，园林工程审计的工作从05年下半年开始，而方某在05年上半年即离开了赵某静夫妇的公司，自己做生意，何以又称自己参与了园林工程的审计？第二：方某称自己参与过04年7月份的园林工程审计协调会，而同样参与了该协调会的金某武、赵某、孙某、晋某虎对于方某参加与否说法不一，但通过他们的供述可以确定协调会的召开起码是在05年下半年，绝非04年7月。这种“相互印证”又存在矛盾的证人证言是如何做出的？

疑点四：根据赵某静和庄某宗的供述，赵某静向方某罗行贿的钱只有前两笔共9万元来源于庄某宗在马鞍山水利局做装修工程的工程款，其余的钱皆从商贸学院的工程款中支出。而商贸学院的工程款直接打入赵某静个人以“厦门园林建筑工程有限公司商贸学院项目部”名义在芜湖路交通银行康复路支行设立的账户。故要证明赵某静、庄某宗向方某罗行贿款项的来源，还需核对该账户的存取款记录。但本案一审时，公诉机关没有提交此项证据。

（2）收受李某英贿赂部分

疑点一：李某英之所以承接商贸学院涂料工程是因为其夫“高某龙是商贸学院的中层干部，和学院的有关负责人都很熟悉”。如果李某英向方某罗行贿16.5万元属实，再加上其向金某武行贿的4.5万元，李某英为了该工程所支付的“人情款”已高达21万，而其承接这项工程总共盈利七、八十万。季某芝分了20余万元、行贿21万元；这样李某英所谓分了“40、50万元”还有什么“方便”之处？

疑点二：认定李某英以祝贺方某罗儿子升学为名于2004年9月向其行贿5000元不符合常理。就方某罗儿子升学一事，李某英的丈夫高某龙已经送过1000元贺礼，谢某玲对此也有记录，李某英应该知道此事，没有必要重复赠送；即使李某英欲以此为借口向方某罗行贿，根据赠送升学贺礼的风俗，也不可能在9月份开学以后才送出礼钱。

疑点三：李某英向方某罗行贿的钱除以祝贺方某罗儿子升学为名向其赠送的5000元外，其余三次皆从商贸学院涂料工程结算的工程款中支出。根据李某英的供述，这三次行贿，只有第一次送出的5万元是与季某芝商量过的，第二次的3万和第三次的8万虽仍是从工程款中扣除，却未与季某芝商量，季某芝在结算时也没发现，这种说法不合常理。虽然“季某芝不管钱、不管帐，只负责从商贸学院结算工程款”但季某芝对自己经手结算的工程款数目起码应该有个大致的印象，该工程总共也就盈利七、八十万，李某英分两次私自从中支出11万，作为工程合伙人的季某芝对此竟毫不知情，显然是说不通的。

（3）收受胡某明贿赂部分

疑点一：胡某斌称：“（商贸支付的工程款）前期是转到愚公公司账户，胡某明从愚公公司账户取钱。后期因为怕愚公公司截留我们的工程款，经我们向商贸学院申请，商贸学院把工程款汇到众诚公司账户，众诚公司我和胡某明是股东，胡某明需要钱付工程费用时，从众诚公司开现金支票到银行取钱。” 因此，查实胡某明向方某罗行贿款项的来源，还需核对众诚公司账户的存取款记录。但本案一审时，公诉机关未提交此项证据，只提供了愚公公司在交通银行芜湖分行的存取款情况。

疑点二：根据方某罗的供述和胡某明的证言，商贸学院土石方回填工程于2003年6月开始对外招标，愚公公司参与了投标并中标。为了表示感谢，2003年8月，胡某明从商贸学院支付的工程款中提取于2万元向方某罗行贿。一审时，公诉机关提供的是愚公公司从2003年9月22日至2005年4月30日的存取款情况，无法据此核查2003年8月，商贸学院是否给愚公公司结算过工程款以及胡某明是否从愚公公司账户上提过钱等事实。

（4）收受何某茂贿赂部分

疑点一：根据方某罗供述，2003年底，水泥、钢材等价格上涨，学校根据省、市建委关于调价通知的精神开会研究决定钢材上涨部分的百分之八十和水泥上涨部分的百分之七十由学院承担，建设单位分别承担百分之二十和百分之三十，并形成了（2004）92号文件。因此，92号文件应该作为这一期间所有建设项目竣工决算时的审计依据通报给审计单位。但是，为何当时安徽华瑞造价工程师事务所工程造价员王某彬称：“审计方不能确定适用哪份文件”？即使不能确定，为何不向商贸学院询问确认后再进行审计，以至于何某茂还要为此事向方某罗行贿？并且，如果王某彬的证言属实，这一时期不应该只有何某茂的工程在审计时涉及此项问题，但为何只有何某茂因此事向方某罗行贿？

疑点二：一审时，公诉机关为证明方某罗收受何某茂贿赂，所提供的证据中有俞某传关于“小吃一条街”改造工程合同签订情况的说明以及工作日志，上面记载了方某罗决定将“小吃一条街”改造工程交予何某茂承接的原因，即“由于某一工程的工程款被多提取约40万元，方某罗已就此事向办公会成员作了通报，将小吃一条街改造工程交与该公司做，以抵多余工程款，该项目不招标。”但何某茂在供述中却将方某罗决定让其承接“小吃一条街”改造工程的原因说成：“为了补偿我的损失，方某罗拍板决定将商贸学院大排档改造工程直接交给我做，工程量100万左右，被芜湖市审计局审掉的30多万元从这个工程款中扣除。”方某罗本人的说法与何某茂一致。如果公诉机关提供的证据已经一审法院认可属实，那么方某罗和何某茂相互一致又与事实不符的供述是如何得来的？

疑点三：方某罗称商贸实训楼（一期）工程建筑合同是2003年6月签订的，何某茂对该合同签订时间的供述更是具体到2003年6月18日，但此合同上的载明的签订日期却是2003年10月10日。方某罗和何某茂在供述中皆称商贸实训楼（二期）和专业教学楼工程在2004年元月份对外招标，而这一工程的建筑合同上记载的签订日期是2003年12月31日。两人对合同签订时间又出现了高度一致且不符合事实的记忆错误，实训楼（二期）工程和专业教学楼工程竟在没招标时就已签订工程合同。

（5）收受马某宝贿赂部分

疑点一：认定方某罗当众收受马某宝4.5万元违背常理。首先，2004年上半年的一天，马某宝托汤某玲向方某罗行贿3万元，被方某罗拒收。以方某罗一贯谨慎的作风，既然在一对一的隐蔽场合下都未收受贿赂为何要在众目睽睽之下收受马某宝4.5万？其次，牌桌上的钱不可能摆放的整齐有秩，但众人对马某宝当晚赢了多少钱以及第一次、第二次给了方某罗多少钱竟然皆目测的如此准确。

疑点二：马某宝在赌场上第二次给方某罗3万元时金某武是否在场事实不清。汤某玲称，马某宝给方某罗3万元时，除方某罗、马某宝和自己以外，在场的还有何某茂、恽某富、金某武。但方某罗、马某宝、何某茂、恽某富的供述中皆没有提到金某武，金某武本人的供述中也未涉及这点。

疑点三：商贸教学楼大厅装潢工程是中建七分局二公司总包后分包给马某宝的，马某宝称其于2004年5月份同中建七局二公司签订该工程分包合同。而中建七局二公司与商贸学院签订的总包合同上的日期是2004年6月1日。难倒该工程先被分包，后有总包？

（6）收受杜某华贿赂部分

疑点一：2003年12月，杜某华第一次去方某罗家中向其行贿时还需自我介绍，说明在这之前两人根本没有接触过。以方某罗一贯的谨慎作风，不可能收一个陌生人的钱。

疑点二：杜某华的判决书认定“2003年至2006年，被告人杜某华在承建安徽商贸职业技术学院建设工程过程中，为得到该院院长方某罗的关照，分三次送给方人民币40000元”。该份判决书的证据基础是杜某华的供述和方某罗的证言。而一审法院认定方某罗收受杜某华的贿赂还有1.1万元的购物卡，并且认定该部分事实的依据也是杜某华和方某罗的供述。如果两人的供述都是真实的，为何会出现如此巨大的差异？

综上所述，本案一审认定的证据及事实存在瑕疵，不但证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，且根据证据认定案件事实的过程也不符合逻辑和经验规则，需要经法定程序查证属实，并排除矛盾。

（二）本案经依法通知但拒绝出庭的证人证言不能作为定案的根据

我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”《办理死刑案件证据规定》第十五条也规定人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证，证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。

在受贿犯罪这种主要由被告人供述和证人证言相互印证而构成的证据链体系下，侦查机关采集证人证言程序的合法性、内容的真实性将直接影响到犯罪事实的认定和案件的量刑幅度。鉴于本案证据疑点重重，上诉人及其一审辩护人依法申请证人出庭作证，根据《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百一十一条的规定：“除因死亡、重病、或者其他经人民法院认可的特殊原因外，证人应当出庭作证。”而本案证人竟无一例外的以出差、接孩子等理由拒绝出庭，导致无法对证人证言进行质证，证言之间的矛盾以及不合情理之处也无法被排除。

（三）在一对一的场合，排除上诉人的有罪供述，行贿人的证言属于孤证

如前所述，上诉人有罪供述的取得无法排除刑讯逼供嫌疑，不能作为定案依据，本案一审认定的36起受贿事实中，除了马某宝当众行贿的4.5万元以外，其他35起皆发生在一对一的场合。排除上诉人供述，便只剩下行贿人的证言。依据法律规定，孤证不能定案。而知晓行贿事实的第三人皆是通过行贿人的转述才了解到案件事实，其证言则属于传来证据，不能直接用以认定案件事实。

受贿案件的定罪注重言辞证据，而言辞证据又是所有证据中最不稳定的。侦查机关采集言词证据程序的合法性、内容的真实性对于案件事实的认定起着决定性作用，这就需要审判机关在审查认定该类证据时格外谨慎。本案中，无论是方某罗合法性不明的审判前供述，还是不符合证明标准的证人证言，都不能成为对上诉人做出有罪判决的依据。因此，辩护人认为，一审判处方某罗受贿罪证据不足，请二审法院严格依据法律法规的相关规定，对本案做出公正的处理。

辩护人：王亚林

2011年12月08日

附录：1、国内首例非法证据排除案判决书（2011）甬鄞刑初字第320号。

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