财产犯罪辩护

村委会、村官犯罪第一案——关于杨某俭涉嫌贪污、受贿等罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-13

村委会、村官犯罪第一案

关于杨某俭涉嫌贪污、受贿等罪的辩护词

（2005）亚律刑字第012号

审判长、审判员：

这起村官涉嫌犯罪的案件不知为何被称之为“重大影响”。安徽夏商周律师事务所和安徽金亚太律师事务所接受被告人杨某俭及其亲属的委托指派我们参与本案的诉讼。在开庭时间十分紧迫，而又不可能延期审理的情况下，我们匆匆参与了诉讼，而我本人只有三天的准备时间。辩护人认为，杨某俭的行为不构成犯罪。以下我针对贪污、受贿罪的指控作无罪辩护，殷向东律师将针对非法转让土地使用权罪作无罪辩护。

关于非法转让土地使用权罪的辩护意见我完全同意第一辩护人的观点。除此之外我还想强调以下几点：

第一，起诉书认定的非法转让土地的面积有误。起诉书罗列的矿业主存在着重复使用同一地块的情况。

第二，对于马塘村的采矿早在日本侵略时期至今从没有停止过，同时，杨某俭并不一直都是村长。所以，村委会应当承担责任时，并非杨某俭一人是责任人。其他人任村长时期的开发责任与杨某俭无关。

第三，特别法优于普通法，新法优于旧法。非法转让土地使用权的犯罪侵犯的客体是国家的土地管理制度，非法转让土地使用权的行为在《土地管理法》中都应一一列举并规定相应的法律责任。本案被指控为非法转让土地使用权的行为就是《土地管理法》（修正案９９年１月１日施行）第八十一条规定的违反土地法的行为：即擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，而这种违法行为的法律责任是“由县级人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。因此，按照《土地管理法》的规定去理解非法转让土地使用权的《刑法》规定和相关的司法解释。本案的违法行为应该得到的是行政处罚而非刑事处罚。

起诉书指控杨某俭身为国家工作人员并犯有贪污、受贿罪是十分错误的。杨某俭被控的行为无论是否存在，都不可能构成贪污罪、受贿罪。以下我将用３５分钟的时间阐述我们的理由：

一、杨某俭不是国家机关工作人员也不应以国家工作人员论

1997年修订的刑法对“国家工作人员”的内涵作了比较详细的列举，但是，刑法第九十三条第一、二款在列举之后仍然采用了一个概括式的表述，即国家工作人员还包括“其他依照法律从事公务”的人员，其外延的不确定性使新的争议再次发生。实际上，鉴于我国贪污、贿赂犯罪日益严重的形式，立法和司法实践中对于国家工作人员的范围自７９年刑法至９７年刑法修正案到以后的多次立法、司法解释，一直呈现出日益扩大的趋势。

2000年4月29日，全国人大常委会九届第十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》，这是多年来立法机关首次以立法解释的形式对刑法规范的含义进一步明确界限。该立法解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务”的活动：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助村自治事务款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。这个立法解释，对解决农村基层组织人员职务犯罪的法律适用和确定公安、检察机关职能管辖的分工问题具有重要意义。

这里需要明确的是，应当把“村公共事务管理工作”与“协助人民政府从事的其他行政管理工作”这种兜底条款规定的公务活动区别开来。据《法制日报》2000年4月26日第二版《村公共事务管理工作不属公务》一文报道：4月25日，由全国人大法律委员会提请九届全国人大常委会审议的关于刑法第九十三条第二款的解释草案二次审议稿，将“村公共事务管理的工作”从解释草案中删去。原解释草案规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事本解释列举的8项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。有些部门和地方提出，村委会等农村基层组织人员协助人民政府从事的行政管理工作具有政府行政管理的性质，属于依法从事公务的范围，而村委会等村基层组织自行管理村公共事务的工作是村民自治范围的事，不宜纳入依法从事公务的范围。法律委员会采纳了这一建议，删去了该项中“村公共事务管理的工作”的内容。据此，根据立法解释的制定过程看，村内自治事务已明确不属于依法从事公务。

本案中起诉书所指控的杨某俭利用职务上的便利全部因为杨某俭是村主任，他对于属于村民委员会和村民小组所有的土地的管理和矿产的开采及其水、电的供应等方面享有职权。因此，希望得到他的关照。而杨某俭的这些职权是属于土地所有权人的代表对于自己所有权的行使，与协助任何一级的人民政府进行的行政管理没有关系。按照《村民委员会组织法》第四条、第五条、第六条的规定，村民委员会的职责是：协助乡镇人民政府开展工作，管理本村的公共事务。显然，其协助乡镇人民政府的工作具有公务行政而管理本村事务属于村的自治事务。《安徽省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉》办法》第五条第（三）项则明确规定：“依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”是村民委员会的主要职责之一。所以，杨某俭被指控的与本案有关的所有的行为都不存在着以其村长或党支部副书记的身份协助政府进行公务的行为，均属于村自治范围内的事情。侦查机关在向每一个所谓的行贿人调查时，都会问到：你为什么送钱给杨某俭？而每个人的回答都是一致的：因为我们在马塘村采矿，他是村主任，有很多与采矿有关的工作需要杨某俭的关照。而这些关照与任何一级的协助人民政府的公务无关。
　　因此，以杨某俭的身份论，其行为构不成贪污罪和受贿罪。

二、杨某俭收受刘某５万元并与刘某一起赌博输掉的行为不构成犯罪

起诉书指控有关的５万元是鲁某昭托刘某转交是错误的。刘某和鲁某昭的证言都表明，此笔业务是刘某本人做的。因为马塘村不相信刘某的实力，所以刘某才以鲁某昭的卜塘选矿厂名义进行，而５万元系刘某个人从鲁某昭厂里借的。所以此５万元是刘某的钱款。按照起诉书的指控，刘某转交杨某俭的５万元钱是办理采矿、征地手续的定金。当事人并不懂法，我们知道，定金是履行合同的保证。按照法律的规定：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。而办理采矿、征地手续的费用并不是马塘村委会收取，即使交给了马塘村也会如０３年３月２８日，昭源选矿厂和马塘村委会签订的《马塘铁矿矿业权转让协议书》第三条规定的那样“矿业权转让的申报工作由甲方（马塘村）负责办理，但在办理矿业权转让过程中的一切费用则由乙方（鲁某昭）承担”。所以，上述所谓的５万元定金并不是马塘村的钱款而是应当由刘某一方应当承担的转让费用。该笔办理采矿、征地手续的费用应当用来交付有关的政府行政机关而不是村委会，该款也从来没有作为集体的财产被列在村委会的帐上或由村委会的会计保管，即使被杨某俭占有，其占有的也不是村委会的钱而是刘某用于办理的采矿、征地手续的费用。

事实上，上述钱款在当晚从刘某的口袋先装进杨某俭的口袋不久，就被刘某、杨某豹、杨某俭三人赌博输掉，而并非杨某俭一人赌掉。刘某的５万元当晚被包括刘某在内的三人输掉，这输掉的仍然是刘某用来办理采矿、土地手续的钱而不是村委会的钱。也正因为如此，刘某在2005年1月20日作证：“我和杨某豹从中拿了6000元进行赌钱，…事后这6000元也没给”。刘某称是“从中拿了6000元”而非“借了6000元”，况且“事后这6000元也没给”。说明作为包括6000元在内的５万元钱的主人是刘某，他有权决定让这５万元成为刘某、杨某俭和杨某豹三人的赌资。所以，杨某俭和刘某等输掉这５万元是经刘某同意后使用的刘某的钱不是村委会的钱，杨某俭有关的行为不仅不构成贪污罪也不构成职务侵占罪，有关的行为依法不构成犯罪。

三、杨某俭利用村长职务之便收受他人钱财的行为不构成犯罪

起诉书指控杨某俭利用职务之便索取、收受矿业主钱财51.7万元，从而构成受贿罪。我们且不论杨某俭是否收受了如此数额的矿业主钱款，在此首先强调的是即使杨某俭收受了矿业主的钱款，本着罪刑法定的原则，其行为也不构成犯罪。村委会成员的职务性质分为三种情况：依法从事公务、村内自治事务与村级经营活动。

依法从事公务，全国人大立法解释将其限制在七项范围之内。其实质是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作。惟有在这七顶事务中，才存在依法从事公务的可能，因而才可能成立贪污受贿犯罪。除了这七项，贪污受贿犯罪不能成立。

村民自治范围内的事务，是指人大立法解释的七顶事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，既非协助政府从事行政管理，亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务活动。在此种活动中，村基层工作人员利用职务进行的犯罪，不能成立贪污受贿犯罪，但可以成立职务侵占罪和挪用资金罪(两罪适用于公司企业和其他单位)。如前所述，侦查机关在向每一个所谓的行贿人调查时，都会问到：你为什么送钱给杨某俭？而每个人的回答都是一致的：因为我们在马塘村采矿，他是村主任，希望得到他的关照。而这些关照都与任何一级的协助人民政府的公务无关。所以，作为村主任的杨某俭“管理本村属于村农民集体所有的土地”、协调与采矿有关的其它事务等的“村公共事务管理的工作”属于《村民委员会组织法》规定的村民自治的事务，与任何一级的人民政府的行政事务无关。杨某俭的行为不构成受贿罪。

党支部和村民委员会人员在非公务非经营的公益活动中，利用职务之便侵吞财物、挪用资金的，可以成立职务侵占罪和挪用资金罪；在非公务非商务的活动中(即办理村自治事务的过程中)发生的村基层组织人员权钱交易的行为，既不能成立受贿罪，也不能成立企业人员受贿罪，这种行为属于法无明文规定的情况，按照罪刑法定原则，应当认定为无罪。因为村民委员会不是公司企业。最高人民检察院关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知(高检发研字[2000]12号)第三条规定：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”

仍需要指出的是，杨某俭曾任某马工业公司的经理职务；该公司2000年交他人承包，经理职务名存实亡；公司营业执照2002年９月２日被注销。纵观所有的被指控给杨某俭钱款的矿业主中，他们送钱给杨某俭都与杨某俭的某马工业公司经理职务无关，皆因为他是村长。不仅如此，本案中的采矿和销售不需要持有营业执照或出具税务发票，因此各矿业主采矿和销售都没有必要以某马工业公司名义进行，这些昭源选矿厂、卜塘选矿厂、龙架山选矿厂、西山选矿厂、汪建选矿厂的业主采矿和销售时，要么以各自的矿厂名义，要么以个人名义进行。所以，本案决不存在基于为杨某俭定罪的需要，利用其曾任某马工业公司经理的身份，牵强附会地去追究企业人员受贿罪。

四、本案的事实和证据还存在严重的问题

（一）关于刘某转交的所谓５万元定金问题

该５万元实际上是在并没有真正转移控制权的情况下，嗜赌的刘某、杨某俭和杨某豹三人共同参赌输掉。有重大利害关系的刘某基于推诿责任的考虑，把此笔款项叙述成杨某俭代表村委会已经收下了此款。这样虽然其自己也承认用掉了其中的６千元。但却称，当时村支书王某庆在背后说：“这是公家的钱，他输他自己负责”。而实际上，王某庆并不知道杨某俭输掉的是谁的钱，更不可能说上述认定钱款属于村里集体款项的言语。王某庆甚至并不知道刘某给了杨某俭５万元的事实（见王某庆04.9.20证言）。

（二）关于钱某弟的５万元问题

钱某弟因为自己的选矿厂被刘某海占去从而对杨某俭有意见，在司法机关对杨某俭立案之前，主动反映杨某俭向其索款的情况。因此其存在着故意做出对杨某俭不利的陈述的可能性。起诉书认定杨某俭向钱某弟索取５万元的证据一是钱某弟的所谓证言，该证据是在2004年６月８日对杨某俭职务犯罪立案之前获得的非刑事诉讼的法定证据；二是非职务犯罪的侦查机关公安局于2004年９月１４日（对杨某俭非法转让土地使用权的立案是2004年８月１９日、贪污、受贿的立案时间是2004年12月15日）在非法定的取证场所公安局办公室获得的杨某俭的口供。检察机关对有关的问题进行证据转换时，杨某俭否认了有关收受了钱某弟５万元的陈述；而对于钱某弟的证言没有进行证据转换。有关证据的非法性质证时已经发表了意见，这里不再赘述。在非法的言辞证据应予排除的情况下，公诉机关的此节指控证据不足。

（三）关于所谓以送礼金为名的行贿问题

本案中数位矿业主在2002年底杨某俭儿子结婚时都送了500-1500元的礼金。这些送礼金的事实不仅由当时在婚礼上帮忙记账的村会计陶某长作证，更有提供的原始书证婚礼簿佐证，其真实性是毋庸置疑的。如指控马某海送１万元，礼金簿记载500元；指控汪建送１万元，婚礼簿记载2000元；指控刘某海送１万元，婚礼簿记载400元；指控沐某送5000元，婚礼簿记载1000元。等等。但是，那些矿业主在侦查机关作证称给杨某俭大额礼金时只有一人施运安称在公开的场所给了500元，在无人的场所给了2000元；其余数人再也没有作过类似的陈述。在婚礼簿是客观真实的情况下，这些矿业主关于以贺婚礼为由行“行贿”之实的说法显然是虚假的。

（四）杨某俭收受他人钱款存在人情往来的极大合理性

中国是礼仪之邦，人情往来在广大的农村更是十分的浓重。被指控的所谓行贿人中，有相当一部分人均是杨某俭的乡里乡亲，有的自小的时候就与杨某俭在一起。如曹某平、施某安、常某峰等等；而所谓送钱过多不正常的情况中，很多是代表多人“凑份子”累积的，如谢某海送4000元（起诉书指控8000元；礼金簿记载4000元）婚礼金是代表苏某坤、张某旗等四人的；施某安送婚礼金2000元、两年春节共送过节费5000元是他本人和代表林某堂两人的，等等。我们认为，这些均属正常的人情往来。我们不能对于村主任的觉悟要求过高。如果用要求市委书记或政法干部的严格纪律去约束一个村长，未免对村长的思想境界的太过苛求。

凡此种种，本案的事实还存在很多的问题，我们在质证阶段已经详细发表过质证的意见这里不再赘述。

综述所述，我们坚信起诉书关于杨某俭犯有贪污、受贿罪的指控是错误的。司法实践中，贪污受贿额达３０万元以上的犯罪案件一般都会由中级法院一审、高级法院二审。而这起村官被控犯罪又被称之为重大影响的案件，在两审终审的法律框架下，在马鞍山即可对杨某俭作出终审的判决。

在结束我的发言之前我还想说；“法官除了法律之外没有别的上司，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他们对法律诚挚的理解来解释法律”（马克思语）。对法律的诚挚理解要求我们的法官必须具备献身法律的精神与缜密的法律思维，如果脱离了法律准则、信念与法律学识的约束，必然导致司法专横和社会不公。在人治与法治的尖锐对垒中，是尊重权力还是尊重法律？是尊重个体的意志还是尊重法律的规范？要求每一个司法人员必须做出选择。

从前不久马塘村委会主任的两次选举中可以看出，杨某俭深受村民的爱戴。这种情况在基层组织中并不多见。本案既不重大也不复杂，我们希望法官能够凭借对法律的信仰，本着司法的理性慎重考虑我们的辩护意见，对本案做出经得起历史检验的正确判决。

以下请法庭准许殷向东律师继续就非法转让土地使用权的问题进行辩护。

辩护人：王亚林、殷向东

2005年4月15日

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