财产犯罪辩护

三审三罪十年改四年——关于石某涉嫌敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易案的辩护词

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三审三罪十年改四年

关于石某涉嫌敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪的辩护词

（2007）亚律刑字第005号

审判长、审判员：

以本案的事实将上诉人科以十年有期徒刑，确实让人感觉到严刑峻法难以接受。辩护人认为，如果因为石某平时的所作所为具备了一定的社会危害性，也应当罚当其罪。我们的基本辩护意见是，石某的行为不构成敲诈勒索罪；另外两个罪名在认定事实和适用法律上也都存在错误，其中，强迫交易罪依法不能成立。

一、石某的行为不构成敲诈勒索罪

无论一审认定的事实是否存在，石某的行为都不构成敲诈勒索罪。

（一）有关的事实的指控证据不足

１、公安人员违法收集证人证言

本案的事实基本是靠言词证据来证明的，这样有关的证人证言显得尤其重要。在我们办理案件过程中，委托人强烈要求我们对所有的证人进行取证。我们反复解释在中国现行的诉讼体制下，律师如公安机关一样，进行大规模的取证是不现实的。于是，我们以抽样的方式走访了几位证人。取证的结果让我们大吃一惊，证人姚名年竟被当作姚明莲，而所谓的姚明莲笔录竟然没有签字。而没有证人签字或按指印的笔录竟然以证人害怕报复拒绝签字为由，被当作了刑事证据使用，并赫然载于一审的判决书之上。而姚名年向我们陈述，侦察人员取证时根本没有让她看笔录没有让她签字。一审判决还引用了陈先春的证言，证明听其家属讲，石某以要杀他儿子相威胁，迫使其同意卖砂场。陈先春的证言属于来源于他妻子的传来证据，于是，我们找到了他的妻子张先凤。张先凤一再强调石某当时只是开玩笑并且石某和他的儿子关系不错。我们也见到了他的儿子陈德军，陈德军年龄比石某大、个子比石某要高出一头。他也肯定地说，石某说杀他的确是开玩笑。因为他们平时关系就挺好。事实上，陈德军是石某此次承包经营的介绍人，当晚石某去村子里还是陈德军指的路。因此，两人关系当然不错。无论是张先凤或者是陈德军都不可能相信石某会杀他。而卷宗材料中，张先凤证言的签名是记录的办案人员代签，笔录上似乎有张先凤的指印。但是，我们向其调查时，张先凤坚称侦查人员取证时没有向其宣读笔录、没有按过指印。

我们注意到证言中有这样的情况。凡是没有阅读能力的村民相当一部分（大部分）自己的签名都是侦察人员代签的证人，在证言中都会如出一辙的描绘了石某如何以暴力相威胁的情况并称沙场很值钱他们害怕石某；而凡是有一定阅读能力的证人，如高中文化的文书胡学柱则明确说，石某说把人家儿子杀掉是开玩笑的；并且估算沙场应该值六、七万，但由于沙场和沙场的界线不好划分，面积不好计算，才作价五万元（06.5.17作证）。初中文化的村支书王保宏则作证称，“后来我作价五万元，开始石某还不同意，我讲你不同意我就不管了，之后石某才同意的。在征得村民同意后，双方签了协议”。“群众让我当家，我作价５万元他们都同意，…”。（０６．５．１７作证）因此，有关的证人如是文盲，则指控石某；如有文化，作证则比较客观。结合我们了解到的违法取证的情况，有关证言的真实性、客观性必将发生严重的动摇。

《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，…”。第九十五条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词”。该条规定的程序也适用于询问证人。然而，侦查机关以上选择和询问证人的方法如何能保证所取得证据的客观、公正？！

２、石某5万元取得乌羊村河滩、中心两村民组砂场的砂石开采权，4000元取得尤年祥经营的乌羊村砂场开采权合理、合法

如前所述，认定石某以暴力手段取得砂石开采权证据不足。不仅如此，该开采权曾经以42800元的价格转让给陈德军，因为陈德军一下拿不出这么多钱而搁浅；而石某的50000元是买卖双方共同信任并让其作主的村支书王保宏作的价并由双方同意，显然肯定比42800元对村民更为公道和有利。特别是，在石某一审被判处十年有期徒刑之后，乌羊村胜利村民组原尤年祥开采区域的开采权仍然继续同意石某父亲开采并签订协议。此时，应当没有人害怕石某的父亲而不得不转让吧？

另外，舒城县矿产资源开发管理办公室的所谓开采权价值应当为11万元－7.6万元的核查，完全不符合法定的证据形式，依法不能作为定案的依据。而尤年祥的未到期开采权的价格更不能由尤年祥一家说了算。

《刑事诉讼法》第一百一十九条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。” 如本案侦查机关曾经委托有关鉴定机构对大型挖砂机、轮胎式装载机进行过涉案物品鉴定。舒城县矿产资源开发管理办公室只是舒城县国土资源局内设的四个职能股（室）之一，不是任何法律意义上的鉴定机构更不具备司法鉴定资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日起施行）第二条规定：“国家对司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”。第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。《司法鉴定人管理办法》第二条规定：“司法鉴定人是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业…的专业技术人员”。第三条规定：“司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度”。然而，本案中的舒城县矿产资源开发管理办公室显然更不具备相应的司法鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则（试行）》第四十二条第（二）项规定，行为人不具备司法鉴定人执业资格或者超越执业类别的司法鉴定书无效。

所以，所谓开采权应当为11万元－7.6万元的结论完全不能成立；而尤年祥未到期开采权4000元转让属于超低价更缺乏事实依据。

３、认定石某强占他人石料的证据不足

首先，开铲车到河对岸运石料不客观。

我们多次到过现场进行勘察并到县档案馆、水利局调取有关的河道图，发现正安村新农（侦察笔录有时记录为新龙、或兴龙）村民组的砂场在石某经营的乌羊村砂石场的河对岸。石某他们如何可以任意开着大型铲车到河对岸去抢砂石。

一审认定的敲诈勒索罪第三起关于尤年祥经营的正安村黄庄村民组的沙场因为正好河道转弯，枯水期可能和石某经营的沙场修路连接。但正因为比邻，而砂石是从河道内挖出，所以，使得因该归属哪一方存在争议。而第四起正安村新农村民组的沙场则与乌羊村的沙场中间的河道很宽，没有可能开着铲车到河的对岸。对此，正安村长也是新农村民小组成员的万长周的说法与石某一方包括祝飞、姚等田等人的说法一致。石料实际是在河的中间，所谓铲石料实际是在河道的中间挖掘，然后再堆到岸上。所以，石某一方始终认为石料是他们的。而正安村长万长周则认为应该是一家一半。石料的权属不明，而开铲车到对岸抢石料更是不可能、不客观。

其次，有关的证人均与本案有利害关系。

一审判决引用的所有的证人证言均出自所谓受害人尤年祥或正安村民、村干部。作为本案的相对方，他们显然与本案有着利害关系。在这些有利害关系的证言与石某一方的供述或证言相矛盾的情况下，仅凭受害人一方的证言定案显然有失客观和公允。

第三，认定石料价格的方法错误。

无论是认定尤年祥的石料价值两千元，还是正安村的石料数万元，均属于案件的专门问题，均应由法定的鉴定机构进行鉴定，而不能仅凭受害人估计。有关的所谓石料其实是采砂后的剩料，进行的废物利用。经我们了解，开采１立方米的石料销售收入在４元左右，出售时必须由砂场（李玉保）统一开票，开票时会按照吨位收费，还有劳动力、车辆的使用成本等等，成本约占营业额的百分之六十。我们实在无法明白上述两千元或数万元是如何计算得出或估出来的。

（二）有关事实的定性错误，石某的行为无论如何不构成敲诈勒索罪

首先，石某不具备敲诈勒索罪的主观要件。

本罪在主观方面表现为直接故意，行为人必须具有非法强索他人财物的目的。而即使按照一审判决书的认定，无论是乌羊村中心组、河滩组的砂石开采权，还是尤年祥的砂场经营权均属无形资产。石某取得时支付了相应的对价，这种价格是否合适应当由法定鉴定机构鉴定而不能由非法定机构估算或所谓的受害人估计。但无论怎样，支付了相应的对价，行为人的行为即使有暴力、威胁的成份，行为人主观上也不具备刑法所规定的非法强索他人财物的目的和非法占有的直接故意。因为这里的强索他人财物显然应当是无偿的而不可能是有偿的。

其次，石某行为的客观方面不符合敲诈勒索罪的特征。

本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。

威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁的结果，是使被害人产生恐惧心理，然后为了保护目己更大的利益而处分自己的数额较大的财产，进而行为人取得财产。即使一审认定石某等实施一定的骚扰行为被拔高为暴力威胁，并且这种行为属实，那么，其实施的方式也是当场而不是本罪构成中的“将来”，而本案中更不存在受害人为保护更大的利益，向石某奉送较小的利益。

一审判决书中认定敲诈勒索罪的第一、第二起，石某支付了对价，“对价”是合同法中的概念，在这里仅指为获得商品而支付的货币。支付了对价而不是象征性的价格，即不属于勒索；而作为涉财犯罪，一审认定的第三、第四起具体财产的数额不明，而且是当场骚扰，如被拔高为当场暴力相威胁，并当场无偿取得他人财产，则这种行为当属于更加严重的抢劫犯罪。当然，一审之所以没有将第三、第四起认定为抢劫，不是对石某的仁慈和放纵，而是认定其当场暴力威胁并当场取得他人财产在证据上不足、在法理上不通、在情理上不容！

所以，即使一审认定的事实属实，石某的有关行为也决不构成可以被处以七年徒刑的敲诈勒索罪。

二、关于其他两罪的辩护意见

一审的其它罪名认定也存在着打击犯罪扩大化的问题。

（一）关于寻衅滋事罪

1997年修订的新《刑法》把原流氓罪进行了分解，取消了引起诸多非议的“口袋罪”，新设立了寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪等四个新罪名，从而克服了司法实践中存在的随意性，有利于维护司法的严肃性和保障公民的正当权益不受侵犯。新《刑法》不但将流氓罪进行了分解，而且将寻衅滋事罪客观方面的行为表现进一步分解为以下四项行为：1、随意殴打他人；2、追逐、拦截、辱骂他人；3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；4、在公共场所起哄闹事。而且对每一项行为均规定了情节恶劣或者后果严重的要求。如何理解这一规定，虽然最高司法机关没有作出司法解释，但有的地方如，浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》中明确规定：“认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的‘情节’要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的‘情节’要求的，仍不能以本罪认定。”浙江省高级人民法院、检察院、公安厅《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》则规定：在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的，应以寻衅滋事罪论处。

　寻衅滋事罪在新《刑法》中已经归属于轻罪的范畴。立法者之所以大幅度降低寻衅滋事罪的法定刑，主要是受世界上轻刑化潮流的影响和借鉴国外类似立法的结果。

然而本案中指控的四起寻衅滋事行为均事出有因，且因为民事争议引起。尤其是第四起导致本案案发的“快乐老家歌厅”纠纷决不是石某寻衅滋事。一审以有重大利害关系的歌厅工作人员的证言来认定石某的有关行为是十分片面的。有关事实纠纷的引发人，也是歌厅消费者的赵抗的证言具有极大的客观性。按照赵抗的说法，是因为赵抗与歌厅工作人员发生了争执影响了在隔壁同为消费者的石某，石某出来制止。而由于歌厅工作人员本着“我的地盘我作主”想法，声称“我在自己的场子想怎么讲就怎么讲”！这种蛮横的态度和言辞，才导致石某与歌厅人员拉拉扯扯。这起纠纷第三方的事实描述与石某的供述和辩解是基本一致的，因此，这样的事实才是事情的本来面目。由于该歌厅是舒城县公安局的招商引资项目，导致公安机构迅速出警并以国家公权力对石某的新帐老账一起清算。

《消费者权益保护法》第十七条规定：“经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督”。石某当天毕竟是消费者，然而，作为歌厅人员不仅没有为消费者提供正常的消费环境，对消费者的意见还口出狂言，导致双方发生轻微的纠纷。而司法机关在此情况下竟然要对消费者治罪，这种情况天理何容？！

（二）关于强迫交易罪

本案的强迫交易罪因为情节轻微和证据不足而不能成立。

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。该罪是从投机倒把罪中分解出来的新罪之一。在《刑法》修订以前，对于这种强买强卖、欺行霸市的行为，一般是作为扰乱市场秩序的一种表现，归于投机倒把罪中。

强迫交易的行为，只有情节严重的才构成本罪。所谓情节严重，在司法实践中，主要是指多次强迫交易的；强行索要的价格明显超出合理价格且数额较大的；所提供的服务或出售的商品质量低劣的；造成被强迫者人身伤害等后果的；造成恶劣影响或者其他严重后果的。如果情节不严重的，属一般违法行为，应当由工商行政部门给予行政处罚。

在第二起的指控中，除同样作为嫌疑人的徐修保对石某进行指控外，几乎所有的所谓受害人要么称因为徐修保生意做倒了同情他；要么碍于徐修保的情面；要么担心徐修保利用关系查运输车超载，才去购买鸭肫，而没有受害人称与石某有任何关系。推销酒时，石某出面了并不必然意味着受害人知道鸭肫与石某有关系。否则，难道长期生活在苏州徐修保任何的经营行为都与石某有关？而每起强迫交易的犯罪指控都必须独立的犯罪构成。徐修保无论是过去还是庭审坚决否认有关任何暴力、威胁的推销鸭肫行为。实际上，徐修保也确实没有采取任何暴力、威胁手段销售商品；石某更没有接触任何一个购买者。不仅如此，我们向法庭提供的证据表明，有关的价格加上运输、购买、加工成本、地区差价、季节差价（当时正值春节），出售价格是基本合理的。没有暴力、威胁手段，价格又基本合理的交易，怎么能成为强迫交易犯罪？

　在上述情况下，第二起关于石某行为的指控因为证据不足，支付的对价基本合理而不能成立。这样，即使第一起指控的事实成立，一审认定石某犯有强迫交易罪，也因为情节轻微而不构成犯罪。

综上所述，如果因为石某平时的所作所为具备了一定的社会危害性，也应当以寻衅滋事对其进行追究；而不是采取无所不用其极，乃至于违反法律、违反常规的取证、定罪量刑的手段科以重刑。如不能做到罪刑责相适应，只能有损于司法的权威并带来十分消极的社会影响。希望六安市中级人民法院采纳我们的辩护意见，纠正一审的错误判决。

辩护人：王亚林

2007年6月22日

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