财产犯罪辩护

池州光氏兄弟涉黑案——关于光某强涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易、非法采矿案的辩护词

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池州光氏兄弟涉黑案

关于光某刚涉黑案的辩护词

（2008）亚律刑字第028号

尊敬的审判长、审判员：

该起案件是我们辩护的第八起所谓重大的涉黑案件。在过去办理的涉黑案件中，律师关于不构成黑社会性质组织犯罪的辩护意见大部分都没有被司法机关采纳。我们困惑了，难到同样作为法律人的律师对黑社会性质的犯罪就不能正确理解吗？所以，面对没有悬念的审判，我们没有介入本案的一审审理。但是，阅读了本案错误的一审判决后，我们接受委托担任了光某刚的二审辩护人。基于对神圣法律的信仰和社会公正的追求，为使本案的判决能够经得起历史的检验，我们十分认真地开展了辩护工作。我们同意光某刚一审辩护人的绝大部分观点，将在二审辩护中尽量避免与一审重复，请二审法院将我们的二审辩护词结合光某刚一审辩护人的意见一并予以考虑。

以下根据一审判决书的体例提交书面辩护意见。根据本案的情况，考虑到辩护意见可能被采纳的可行性，我们强调，第五、三、二点依次是我们二审辩护的重点：

一、一审认定光某刚犯有组织、领导黑社会性质组织罪证据不足

王汉斌同志在《关于<中华人民共和国刑法>（修订草案）的说明》中指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，……”。因此，我国没有黑社会高级阶段――黑社会犯罪。众所周知，现阶段的所谓“黑社会”数量在公安阶段是个“水缸”，在检察院阶段是个“锅”，在法院阶段是个“碗”。由于打击涉黑犯罪具有功利性，涉黑犯罪扩大化的倾向已经引起各级司法机关的重视。

（一）本案的犯罪组织充其量只是犯罪集团，并不是刑法意义上的黑社会性质组织

犯罪集团是指三人以上为了多次实施某一种或数种犯罪而紧密纠集起来的犯罪组织。根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，其特征为：1.犯罪人数众多（在三人以上），重要成员固定或基本固定；2.经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；3.有明显的首要分子；4.有计划、有预谋地实施犯罪；5.社会危害性与危险性严重。

在司法实践中黑社会性质组织与一般犯罪集团极易混淆，一般对于所破获的黑社会性质组织也称为某某集团，二者也确有一定的相似性，成员众多、从事多种犯罪的一般犯罪集团有可能上升为更高的形态———黑社会性质组织。但黑社会性质组织比一般犯罪集团的构成要件更加严格，组织程度不同是两者的关键区别。黑社会性质组织比普通刑事犯罪集团具有更严密的组织结构，更严格的组织戒律，组织宗旨更为明确，黑社会性质组织往往内部结构自成体系，等级森严，控制成员能力强，有一定的宗旨和目标，有统一的犯罪规划和步骤。本案中，各被告人只是自发形成的、“平时喜欢在一起玩，人员、人数并不固定的”散沙式团伙，大多数是临时追随者，没有什么严格的组织机构；此外，该组织也没有所谓的“组织戒律和组织宗旨”。在一审庭审中，各被告均说没有起诉书第30页所指控的“帮规戒律”；其次，黑社会性质组织通常“工资”统一发放，或者让一些骨干成员参与非法的经营活动分取红利，基本上是通过发放“工资”、分配红利等经济手段来控制其成员为其做事。而本案中，该组织成员并没有所谓的“工资”，骨干成员也并没有获得红利，没有严格的收入分配制度，也就没有黑社会性质组织的经济特征，致使组织管理的强度和控制成员的能力也较弱；最后，从一审判决认定的几十起暴力犯罪来看，几乎全是杂乱无章的个体犯罪，并不是有分工、有协作的有组织犯罪，并没有统一的犯罪规划和步骤，组织程度不高。

（二）即使该组织被认定为黑社会性质组织，上诉人光某刚也并未组织和领导该组织

众所周知，组织行为导致了黑社会性质组织的产生。所谓组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为，具体表现为创建组织，确定其名称、宗旨、人员安排、活动方式、组织纪律、行为规则和发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为是整个黑社会性质组织犯罪的源头行为，它使黑社会性质组织从无到有，各成员之间形成协调一致的犯罪“合力”，是形成黑社会性质组织的关键行为。本案中，光某刚根本没有倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为，在其从深圳回到贵池之前该组织就已由其弟弟光志强建立起来，因此，光某刚根本没有实施组织行为。

“领导” 是对行为的结论性评价，“组织”、“参加”是对行为的过程性评价，这是“领导”一词与“组织”、“参加”等词的不同点之一。立法者将“领导” 、“组织”、“积极参加”三者并列处理体现了明显的立法意图，即将客观上起到主导、支配该组织作用的行为单独列为一罪，以便与“组织”、“参加”等罪行构成一个相互衔接的严密法网。因此，如果行为人的行为客观上起不到主导、支配黑社会性质组织的作用，就不宜以领导黑社会性质组织罪论处。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，以及协调处理组织内部重大问题等行为。领导黑社会性质组织的行为在黑社会性质组织犯罪行为中处于中心地位，统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。然而，本案一审庭审中，大多数的被告人说不认识光某刚，光某刚对该组织的成员也大多不认识，常和他往来的胡军、周建等几人也都是在深圳时早认识的，与其弟光志强以及该组织无关。试问，光某刚与该组织的成员之间如此陌生，甚至互不认识，又谈何协调处理组织内部重大问题呢？此外，该组织犯敲诈勒索罪28起、故意伤害罪2起、聚众斗殴罪3起、寻衅滋事罪26起均与光某刚无关，一审判决的结果也证明了这一点。与组织、领导黑社会性质组织罪唯一有点联系的强迫交易罪若不能成立，那么，光某刚则与该组织的所有犯罪行为毫无干系。试问，光某刚没有参与，也没有策划任何一起该组织的犯罪行为，又谈何“统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施”呢？若光某刚真的统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施，一审法院为什么没给他定敲诈勒索罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪？

根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“…对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。…”从一审判决我们可以看出，该组织实施的犯罪行为包括故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索等典型的暴力犯罪，对于其领导、组织者------光志强也是按照该组织所犯的全部罪行进行了处罚。但是，一审法院虽然将光某刚认定为该黑社会性质组织的组织、领导者，但却未按照该黑社会性质组织所犯的全部罪行对光某刚进行定罪处罚，明显违反了该司法解释的规定。为什么一审法院之所以做出自相矛盾的判决，其原因在于光某刚根本未参与故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索等几十起犯罪行为，也并未是真正意义上的组织者、领导者，仅仅因为光某刚是光志强的哥哥。该组织的成员由于慑于其弟弟光志强的威严而对光某刚有所畏惧，一审法院就想当然地认为光某刚也是该黑社会组织的领导、组织者。但是，由于光某刚根本未指挥或参与故意伤害、寻衅滋事、抢劫等犯罪行为，若以该黑社会性质组织实施的全部犯罪行为对光某刚进行处罚明显不合理，因此，一审法院才会如是判决。事实上，光某刚自身也刻意地回避其弟弟领导的组织所实施的违法犯罪行为，他其实并不是该组织的组织、领导者。

以上主要从组织特征、行为特征进行辩护。就光某刚的行为而言，因其母亲的关系而和胞弟光志强经济上有所往来，合法设立公司并进行盈利也完全不符合光某刚“组织领导的”黑社会性质组织的经济特征。当然一审法院认定该组织具有经济特征不是因为光某刚开公司开矿为该组织牟利，而是因为光志强领导的组织通过实施各种违法犯罪行为牟取非法经济利益，例如收保护费、敲诈勒索、控制马铃薯市场等，但光志强的有关行为与光某刚无关。关志刚取得采矿权进行开采活动并阻止群众偷矿（不构成强迫交易罪的理由见本辩护词第二点），该行为不是形成非法控制，不符合光某刚“组织领导的”黑社会性质组织的功能特征。当然一审法院认定该组织已形成非法控制可能是因为光志强团伙确实已在池州独霸一方，但光志强的有关行为与光某刚无关。

池州市作为省直辖市虽经济不发达，但以良好的投资环境和治安条件享誉件海内外。贵池区常住人口仅有154.万人，这里民风纯朴、社会治安稳定。这种良好的治安、投资环境取决于各级机关尤其是公安机关行之有效的社会治安综合治理。本案所谓的49人“黑社会”震惊海内外，如果曾经存在哪怕已经打掉，都会给池州带来不良的影响。作为法律工作者，我们呼吁司法审判一定要注意避免反黑扩大化，特别是能够以司法的理性对待光某刚的涉黑问题。

二、光某刚的行为依法不构成强迫交易罪

根据《刑法》第二百二十二条的规定，强迫交易罪是指，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。光某刚的行为依法不构成强迫交易罪。

（一）一审判决书认定的事实不清，证据不足

一审判决书第166页（二）认定：“2004年至2006年前后，被告人光某刚、程道宏为牟取非法利益，安排被告人胡军、杜志浩、光球亮、周建、姜用银等人采取暴力威胁、欺骗等手段，强行低价收购贵池区梅村镇梅山村、黄田村一带当地群众采挖的锰矿石……”而事实上，从侦查卷中不难看出，在梅山村、黄田村存在三个锰矿，分属于天工矿业公司、程道宏以及胡军所在的华工贸矿（公司名称不详），光某刚在天工公司占有15%的股份。仅有一次，光某刚为了天工矿业公司的利益并代表天工矿业公司，安排光球亮和姜用银两人去收购锰矿，并特意安排“不要动手打老百姓，只要吓吓老百姓让他们一楼不再偷采…”。此事实与判决书中提到的其他涉案人均无联系。

一审判决第167页第一段还认定：“2005年上半年的一天，被告人程道宏得知当地有人欲外运锰矿石自行销售……胡军在征得被告人光某刚同意后……”。关于胡军是否征得被告人光某刚同意仅有胡军一个人的供述，光某刚本人从没有供述过。一审判决书认定：“被告人程道宏供述……胡军征得光某刚同意后……”,而事实上，程道宏2007年7月21日的询问笔录第5页供认：“胡二（胡军）当时讲要跟光哥（光某刚）请个假，打个招呼。过了几分钟，胡二回电话给我讲光哥同意了……”。因此程道宏供述系来自于胡军的传来证据，而传来证据不可以与其原始证据相印证定案。“孤证不能定案”已为我国诉讼法学界与司法实务界所共识。因此，一审法院认定的这一起强迫交易的事实显然证据不足。

一审判决书涉及到的有关事实实际是不同的时间、地点、涉案人，因不同的事由而进行的不同的两件事情。一件是04年4月至05年上半年程道宏拟从陶立新处7万元受让梅山锰矿的采矿权，因陶未能履约而允许程道宏开采一定的时间作为补偿。该利益与光某刚没有任何关系。此案的涉案人有程道宏、胡军、杜志浩。另一件是06年天工公司（公司名称不详）开采时，当地群众偷采。此事的涉案人是光某刚、光球亮、姜用来。一审判决用“2004年至2006年前后”这个长达三年的时间段来笼统地表述本案事实，并将三个不同锰矿的所有人以及各自安排的不同行为混为一谈，足以说明该判决认定的事实不清。这样笼统的事实如何能成为犯罪的客观方面？

（二）光某刚并未指挥实施“暴力”或“威胁”行为

“暴力”，在形式上，是指对他人人身实行殴打、捆绑、强行限制人身自由等人身强制、伤害手段。本案中，光某刚仅有一次叫姜用来和光亮去把老百姓拉锰矿的车拦下来时，光某刚还特意打招呼叫姜用来他们干事不要动手打老百姓。同时，他还请贵池公安局的战友姚力平去了现场，其供认叫姚力平过去无非一方面是怕姜用来他们把事情搞大，另一方面也就是让老百姓彻底放弃继续偷采锰矿的想法。可见，光某刚、姜用来和光亮都没有对老百姓实施任何暴力行为，并且还特意叫了公安局的工作人员予以监督。

所谓“威胁”，通常也可称为精神强制，即以对被害人实施某种侵害行为相威胁，使其产生恐惧而被迫服从行为人的意志。在形式上，强迫交易罪中的“威胁”表现为对他人实施恐吓、要挟等精神强制手段，如剥夺生命、身体伤害、毁坏财物、揭发隐私、损害名誉等，使被害人产生恐惧，不敢作真实的意思表示。在交易过程中若未使用威胁手段，交易相对方只是出于畏惧的心理违背自己的意愿与之进行交易，对于这种“潜在的威胁”不应属于本罪“威胁”的范畴，对行为人的行为不应按本罪来处罚。本罪作为一个经济犯罪，与民法中诸如胁迫这样的术语进行联系比较，将会有助于对于这个问题的深人研究。民法的胁迫应当包含了“潜在胁迫”的观点，如，民法学者李宜琛认为“单纯之沉默，利用他人之恐怖，亦为胁迫行为”了。虽然民法的胁迫应当包含了潜在胁迫，但在此却不宜把这种“潜在的威胁”归入本罪“威胁”的范畴，理由是:第一，只有当威胁达到足以抑制被强制方意志自由时，才符合强迫交易罪的本质。而在上述情况中被强迫交易方并没有受到行为人的直接威胁，很难判断他的意志是不自由的。第二，在本罪中，只有“采用暴力或威胁手段的交易行为”才有可能构成本罪，而这种情况下行为人并没有采用公然的威胁手段强迫他人进行交易。因此，行为人的行为只是属于可撤销的民事行为，而不是犯罪。本案中，即使控方指控为抢劫而一审法院认为不构成犯罪的那起事实，胡军2007年8月14日供述：“三呆子等几个人和程道宏下了车，他们染了头发，身上有纹身，司机也就害怕，没有争辩，就把矿倒下来，把车开走了。”可见，“2004年至2006年前后”，长达三年的时间，行为人都没有采用公然的威胁手段，也不可能仅因为他们染了头发，纹了纹身就达到足以抑制对方意志自由的程度，他们的行为最多属于“潜在的威胁”，不属于本罪“威胁”的范畴，不应构成强迫交易罪。

（三）本案任何涉案人的行为均没有侵犯强迫交易罪的客体

理论和司法界对强迫交易罪客体的论述，众说纷纭、莫衷一是。主要有单一客体说和双重客体说两大类。即使按照双重客体说认为，本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和他人的合法权益。亦即强迫交易罪不仅侵犯了交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品交易市场秩序。而所谓的受害人非法偷采的锰矿石控制权不属于合法权益，非法偷采的锰矿石不属于强迫交易罪的“商品”范畴。

本案中所谓的受害人根本没有合法的采矿权，他们偷采锰矿无疑是违法的。由于该矿石本身就是不合法的，因此不符合交易的正当性特征，因而行为人也不构成强迫交易罪。本罪属于“扰乱市场秩序罪”这一类罪中的一个罪名，刑法规定该罪旨在保护正常、合法的市场秩序，而正常、合法的市场秩序显然只会对合法的商品或服务进行保护，不可能对内容违法的商品或服务进行保护。如果将非法的标的物纳入其中予以保护，显然与立法者本意相悖。法律禁止的物品国家根本不允许其存在，更不用说在市场上进行流通和交易了。如果违法开采的锰矿属于本罪中“商品”的范畴，那么淫秽物品、毒品、假币、色情服务是否也属于“商品或服务”的范畴呢？毫无疑问，淫秽物品、毒品、假币等法律禁止的物品不属于本罪的“商品”已达成共识，那么本案中老百姓偷采的锰矿也同样不属于本罪中的“商品”范围，行为人强迫对这类物品进行“交易”，不能构成本罪。

(四)即使有强迫交易的行为，也没有达到“情节严重”的程度

强迫交易的行为，只有情节严重的才构成本罪。所谓情节严重，在司法实践中，主要是指多次强迫交易的；强行索要的价格明显超出合理价格且数额较大的；所提供的服务或出售的商品质量低劣的；造成被强迫者人身伤害等后果的；造成恶劣影响或者其他严重后果的。如果情节不严重的，属一般违法行为，应当由工商行政部门给予行政处罚。等等。退一万步讲，即使光某刚有过强迫交易的行为，那也没有上述几种严重的情形，没有达到需要追究刑事责任的程度，同样不构成强迫交易罪。

三、被告人光某刚的行为依法不构成非法采矿罪

未按采矿许可证规定的矿种开采行为的违法性，在《矿产资源法》及其实施细则中均没有规定。2003年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]9号)第二条规定：未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外），属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。前述的国发（[2005]28号)文件，也做了相同的规定。根据司法解释，开采共生、伴生矿种则排除在犯罪之外。

（一）侦查和一审审判程序中，没有按照法定的程序使用鉴定结论从而剥夺了涉案人的合法权益

《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”我们在二审当中得知光某刚对有关的鉴定结论始终是不服的。但是，查遍191本侦查卷，并无侦查机关将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人的笔录，从而剥夺了申请补充鉴定和重新鉴定的权利。

《最高人民法院关于执行‹刑事诉讼法›若干问题的解释》第一百四十四条：“ 鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。…”。同时还规定，鉴定人应当接受控辩双方的质询。然而，本案一审时并无鉴定人到庭。此做法不仅剥夺了被告人对鉴定人发问的权利而且导致有关的技术问题如伴生矿或共生矿问题，在一审中完全没有得到符合事实和科学的解释。

（二）没有责令停止开采的前提行为就没有非法采矿罪的存在

根据《刑法》第三百四十三条条第一款的规定，非法采矿罪是指，违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进人国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或越界开采矿产资源，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。最高人民法院颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第343条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：（1）未取得采矿许可证擅自采矿；（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。”由此可见，必须具备经责令停止开采后拒不停止开采，从而造成矿产资源破坏的后果，才能构成犯罪。根据《刑法》第三百四十三条规定的立法精神，在非法采矿行为中加入“经责令停止开采后拒不停止开采”的内容，属于客观方面的限制性构成要件，它表明并非所有非法采矿的行为都要作为犯罪来处理。一般情况下，如果行为人非法采矿不属于“经责令停止开采后拒不停止开采”，就可以按照《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定，作出“责令停止开采、赔偿损失、没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款”的处理；但是，如果行为人“经责令停止开采后拒不停止开采”而“造成矿产资源破坏”后果的，那就以非法采矿罪论罪处罚。所谓“经责令停止开采后拒不停止开采”，是指经有关矿产管理部门三令五申或作出行政处罚后，仍然开采的。而本案中，矿产管理部门的工作人员虽然曾经责令过光某刚停止开采并补办手续，但是仅仅是口头的通知，是非正式的、非法定的形式，没有按照法定的程序作出该具体的行政行为。池州市国土资源局矿管科科长吴鲁江在其2007年12月26日的询问中被问到：“你知道光某刚开采铁矿后，应该采取什么措施？”吴鲁江答道：“应该会同我局监察部门到现场监察，如情况属实，要向矿山发放监察意见书，责令其停止开采。”这是一个矿产科的工作人员所知道的“责令停止开采”的程序。然而，本案中，光某刚没有收到任何国土资源局发放的监察意见书。此外，镇政府虽然三次书面通知光某刚责令停止开采，但是，很显然，镇政府对于矿种不同的问题没有法定的执法权限，责令停止开采的行政处罚行为只能由法定的行政机关——即国土资源部门作出。

《国务院关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序的通知》(国发[2005]28号)规定：“对无证或持过期失效许可证进行勘查、开采的，公安部门不得批准其购买、使用民用爆破器材，电力部门不得供电，工商部门不得发放营业执照，安全监管部门不得发放安全生产许可证，国土资源主管部门要责令其停止开采，没收采出的矿产品和违法所得，并从重处以罚款。对持勘查许可证采矿或开采矿种与采矿许可证不符的，国土资源主管部门要责令其停止违法行为，并按无证开采予以处罚，对拒不改正的，依法吊销勘查许可证或采矿许可证和其他证照。” 《国土资源听证规定》第十九条规定：“有下列情形之一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（一）较大数额罚款、责令停止违法勘查或者违法开采行为、吊销勘查许可证或者采矿许可证等行政处罚的；”可见，这两个规定都规定了开采矿种与采矿许可证不符时国土资源部门如何处理的程序，即先书面告知听证权利——责令停止开采，没收采出的矿产品和违法所得，罚款——吊销采矿许可证。但是，本案中，国土资源局既没有书面告知光某刚有要求听证的权利，也没有下达责令停止开采的书面通知，更没有没收、罚款和吊销采矿证的行为，在这种情况下就直接对光某刚定罪量刑显然是不合法的。

在我国，对于国家财产使用权的转移有着特别的规定。如根据最高人民法院的规定，国家无偿划拨的土地使用人未经批准即转让当属无效，但一旦在一审诉讼中采取了弥补措施，经过政府批准，则即为合法、有效。行为人更不会构成非法转让国有土地使用权罪。本案有类似之处，有关的所谓执法人员口头通知关志刚补办开采矿种手续，而光某刚所负责的公司也正在补办手续当中。光某刚等开采行为可能会因为被政府追认而有效，而一审以犯罪重判，有悖法律的基本精神。

职权法定，行政执法必须由法定的行政机关依照法定的程序进行，否则，行政行为当属无效，而一旦相对人提起行政诉讼，违反程序的行政行为将被撤销。本案所谓的“责令停止”在行政诉讼中尚属无效，但却被一审用来对相对人定罪并承担本案一审判决的十分严厉的刑事责任，这种判决显然违反了法律基本的正义精神。因此，本案中，根本不存在“责令停止开采”的前提行为，就更谈不上是否“拒不停止开采”了，因此，该行为缺乏非法采矿罪的构成要件，不构成非法采矿罪。

（三）光某刚开采的铁矿和石英砂岩矿属于共生矿种，因此该开采行为不属于未按采矿许可证规定的矿种开采的行为

由于一审判决对伴生矿问题作出了解释但没有提供该解释的来源。为了搞清楚何为伴生矿、共生矿，为了界定涉案的矿产是单一矿还是共生、伴生矿，我们在数天的时间里，前往安徽省图书馆和安徽省科教书店、政法书店查阅了大量的资料，并请教了中国科技大学、安徽省国土资源厅、安徽省地质矿产勘查局的专家和本案的鉴定人地质勘查局327地质队的总工程师。我们得出结论，一审判决书第176页第一段认为，洗矿就可以将两种矿分离则就不属于伴生矿的结论是错误的；同时，我们得知，涉案的两个矿均属于共生矿。

《新华字典》和《汉典》、《辞海》对于共生矿的解释都是：生在同一矿床中的几种矿物。如方铅矿和闪锌矿是共生矿，黄铁矿﹑自然金和石英也是共生矿。《循环经济法草案》对共生矿的解释如下：共生矿是指在同一矿区（矿床）内有两种或两种以上都达到各自单独的品位要求和储量要求、各自达到矿床规模的矿产。本案中，安徽省地质矿产勘查局327地质队出具的鉴定报告第4页载明：“地层自下而上主要为泥盆系五通组石英砂岩及页岩……五通组石灰砂岩、黄龙组灰岩分别构成铁矿体底板和顶板围岩。”“断层上盘为二叠系——石炭系灰岩，下盘为五通组石英砂岩。沿断裂带断续出现铁帽，形成透镜状铁矿体。”该报告还显示万子山采区和牛栏冲采区铁矿的平均品位分别为27.47%和47.35%，均已达到品位要求。此外，光某刚曾于2004年5月取得这两个矿区的石英砂岩矿采矿权，说明该矿区的石英砂岩矿达到了要求的品位要求、储量要求和矿床规模。可见，铁矿和石英砂岩矿生在同一矿床内，光某刚也是在开采石英砂岩矿的同一时间和地点发现了铁矿，并且这两种矿产都达到了各自单独要求的品位要求、储量要求和矿床规模，属于典型的“共生矿”。因此，根据司法解释的规定，开采共生矿种的行为并不属于“未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的”行为，也就当然不构成非法采矿罪。

本案的公诉机关并没有指控光某刚超范围采矿从而构成非法采矿罪。由于一审开庭时鉴定人没有到庭，因此，对于本案属于共生矿的专业性问题一审没有任何涉及。二审法院应当对有关问题进行鉴定，以解决本案涉及到的是单一矿还是共生矿这一重大的罪与非罪的问题。

四、被告人光某刚的行为依法不构成隐匿、故意销毁会计账簿罪

此节所谓犯罪的第一起犯罪对象不属于会计账簿，第二起事实与光某刚无关。

（一）第一起事实中的账本并不是依法应当保存的“会计账簿”

隐匿、故意销毁会计账簿罪所侵犯的客体为会计资料管理制度。本罪的犯罪对象是会计档案中的会计账簿。会计账簿是指由一定格式、相互连缀的账页组成，用来有序、分类地全面记录和反映一个单位经济业务的会计簿籍，是会计信息的主要载体之一。会计账簿是会计分析和会计检查的必要依据，又是编制会计报表的主要依据。会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。一审判决书第176页隐匿、故意销毁会计账簿罪的第一起事实——即2006年下半年的一天，光某刚叫吴文来销毁账簿的事实，此处涉及的账簿并不是依法应当保存的会计账簿。因为光彩公司的财务由管士才负责，吴文来既不是会计也不是出纳，他从事的只是小车驾驶员工作，兼职材料采购员和运输业务员。他记录的只是光某刚叫他记录的过磅流水账及部分铁矿石（牛栏冲）的吨位、货款结算的流水记录，生产成本与支出都没有反映出来，这并不是会计分析、会计检查以及编制会计报表的依据，因此这并不是法律意义上依法应当保存的“会计账簿”。当然，这种记录也不是应当依法保留的会计凭证。所以，该起事实并不能认定为隐匿、故意销毁会计账簿罪。

（二）第二起事实是吴文来的个人行为，光某刚不应对此承担责任

《会计法》第四十五条规定：“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿，编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任；”可见，单位负责人构成该罪主要是采取授意、指使或强令其他人员销毁、隐藏会计资料的方式进行。1999年颁布的《刑法修正案》第一条中规定：“第一百六十二条后增加一条，作为第一百六十二条之一：隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 单位犯罪在客观方面要求必须具备单位领导的决策行为和直接责任人员的实施行为。如果只有决策行为，而没有具体的实施行为；或者只有具体的实施行为，而没有决策行为或事后的追认，都不能认定为单位犯罪。

对于一审判决书指控的第二起事实——即2007年7月，光某刚被刑事拘留后，吴文来自作主张销毁和隐匿会计账簿的事实。上诉人光某刚承认该起事实涉及到的公司账簿属于依法应当保存的会计账簿，但是这个行为没有单位领导的决策或追认，仅是吴文来担心公司的事牵扯到自己而擅作主张进行了销毁和隐匿，很显然，此行为不是单位犯罪。此外，光某刚此时已被公安机关刑事拘留，他没有也不可能指使、授意、强令或参与这个行为，该行为只是吴文来的个人行为，因此光某刚不应为吴文来的个人行为承担刑事责任。

五、本案侦查机关对有关财产的扣押行为违法，一审判决涉黑财产及收益“继续追缴”没有法律依据

国家六部位《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第1 9规定，《刑事诉讼法》第一百一十七条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”根据这一规定，人民检察院、公安机关不能扣划存款、汇款，…。第 4 8规定，关于赃款赃物的处理，应当按照刑事诉讼法第一百九十八条的规定执行，并应当根据不同情况作以下处理：
　　（一）对作为证据使用的实物，应当依法随案移送。对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送，不得以未移送赃款赃物为由，拒绝受理案件。
　　（二）侦查机关冻结在金融机构的赃款，应当向人民法院随案移送该金融机构出具的证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知该金融机构上缴国库，该金融机构应当向人民法院送交执行回单。
　　（三）查封、扣押的赃款赃物，对依法不移送的，应当随案移送证据清单、照片或者其他证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单。
然而本案的侦查过程中，公安机关为了彻底摧毁“黑社会”的经济能力，极尽公权力对所有与涉案人有关联的财产进行查扣和划拨。扣押了光某刚妻子名下的房产、住宅、光某刚父亲的房改房的房产证；扣押了光某刚与他人合资的光彩超细粉厂、怀宁水泥配料厂、池州市祥华资源公司（公司名称不详）的账目、印章、采矿证，冻结了这些企业的帐户资金；扣押了有关企业的债权（现金）；扣押了光某刚一家人的人寿保单和个人存款。而遍查公安的191本卷宗并无上述扣押行为的任何手续。据悉，其中冻结的存款约70万元；现金约30万元。所有这一切对于财产的强制措施和查封、冻结、扣押的财产没有移送至人民法院，更没有在一审庭审时作为证据出示。直到二审我们辩护人阅卷时，向法院提出查阅有关扣押财产的清单而未果。在此情况下，一审没有查明哪些是涉黑财产却判决“被告人光某刚、光志强组织、领导的黑社会性质组织犯罪聚敛的其他财产及收益继续追缴”。这种不经审判的“继续追缴”难道可以暗箱操作进行？

现有的法律对“追缴”的规定就是《刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”追缴是由审判法院基于其量刑权而判决确定, 由执行机关依判决执行的行为。追缴的程序主要有违法所得的确认、追缴对象占有的移转与保管、追缴对象的判定、追缴的执行。正确确认违法所得是追缴行为合法的前提。对犯罪所得和犯罪工具,如一审判决对于涉案的几辆车那样，应当由审判机关在有罪判决书中确定并追缴，在判决书中予以确定之后才能由执行机关予以执行。本案中，一审法院判决“被告人光某刚、光志强组织、领导的黑社会性质组织犯罪聚敛的其他财产及收益继续追缴”，到底哪些财产属于应该“继续追缴”的范畴一审法院并未做出明确、具体的界定，这就必然导致追缴的执行机关自由裁量权过大，实际上也是追缴的执行机关代替审判机关行使了部分量刑权，这显然有悖于“人民法院依法独立行使审判权”的刑法基本原则。如果人民法院没有对“继续追缴”的对象作出明确的界定，就会导致在以后的执行过程中，涉案人不能对不当的追缴提出上诉，而且在行政法意义上又因为其不是行政处罚行为，不能对追缴提出行政复议和行政诉讼，从而剥夺了刑事被告人的救济权利，从根本上违背了有处罚必有救济的正当程序原则。因此，人民法院应当对犯罪所得的处理依法作出明确、具体的判决。判决书作为司法公信力的载体, 不确定、模糊的判决结果容易导致公众丧失对司法判断力和公正性的信任和信赖。因此，辩护人恳请人民法院作出明确具体的判决以便顺利、公正的执行。

综上所述，辩护人对上诉人光某刚构成虚报注册资本罪没有异议；但我们认为光某刚一审认定犯有组织、领导黑社会性质组织罪、非法采矿罪、强迫交易罪、故意销毁会计账簿罪因证据不足或不符合个罪的构成要件而不能成立；我们认为一审法院作出的“继续追缴”的判决不够明确具体，不符合刑事判决的确定性要求。该判决与公安机关的违法扣押相结合，必将侵犯涉案人和案外人的合法权益。希望二审法院采纳我们的意见，依法纠正一审的错误判决。

辩护人：王亚林，刘斌

2008年8月18日

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