财产犯罪辩护

中国银行卢森堡分行行长贪污案——关于徐某风涉嫌贪污罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-07

中国银行卢森堡分行行长贪污案（徐某风贪污案）

关于徐某风涉嫌贪污罪的辩护词

（2002）亚太刑字007号

审判长、审判员：

我们是在审查起诉阶段担任徐某风的辩护人。此案的辩护使我们感到前所未有的棘手和困惑。徐某风自2001年8月被“双规”调查，经过侦查和两次补充侦查，本案的调查和侦查时间将近1年半之久。然而在此情况中，控方指控徐某风贪污公款近百万人民币，但在侦查和审查起诉阶段没有调取到所谓发案单位的财务档案，控方主要依据的是Z查帐组的说明，来认定款项的性质的，而查帐组则并没有查阅帐目，仅是依据有关银行说明及部分进出款凭证，推测款项的性质。贪污罪无论是侵吞、窃取还是骗取，行为人都必须进行虚假平帐，在没有财务原始档案和帐目的情况下，拟追究被告人贪污罪的刑事责任是严重缺乏事实依据的。

针对起诉书的指控，我们认为徐某风没有贪污起诉书指控的第一笔243521.42元人民币；第二笔19180.31美元徐某风用于了公务开支;第三笔72000美元是公款的认定证据不足，而有证据证明此笔款项应为徐某风个人所有。

仍要首先说明的是，除上述三笔资金外，起诉书最后陈述的徐某风带到卢森堡的76601.99美元没有被指控为犯罪，而此76601.99美元中，即含有第一笔的29366.82美元，也包括第三笔中的86000元人民币（1037.82美元）。这样的表述，与前面第一、第三笔的犯罪指控是矛盾的。

以下根据起诉书指控的顺序为徐某风辩护：

一、徐某风对于第一笔款项的处理不构成贪污罪

起诉书关于转款的经过基本属实，但是徐某风将有关的243521.42元人民币带到卢森堡的行为，如一齐带往卢森堡的资金处A国际保证金余款31007.10美元及TEAMSYSTEM名下的保证金1268.70美元合计32275.80美元先转到Z营业部以方某云名义存款，又带到卢森堡的性质一样，都不构成贪污罪。因为此时，徐某风仍然是A公司的总经理，他有权调度A公司的资金。

徐某风对上述款项进行上述处理有以下原因：

第一，徐某风作为A公司的总经理受省Z之命代表省Z清理A公司，向纽约Z发函，以受益人（in favor of）身份接受投资款（二卷P119-121）。

第二，97年12月徐某风没有立即将钱上缴分业管理处而是办理定期存款是因为省Z对A公司的10万元投资款去向不明。

第三，在已得知10万元投资款大致去向的情况下，徐某风将兑换后的2.9美元交回分业管理处是应翟某民副处长之请，解决其向总行上报10万元投资款之难。

第四，这29366.82美元实际上是从“倪某Z户”中转出24万人民币变化的结果，而这24万元人民币是A公司保证金3万先带到美国，又从美国带回到结算处户上。是A公司存在结算处的钱款。徐某风作为A公司的总经理，有权调度公司的资金。

所以，在A公司帐目没有调回，公司没有彻底清算的情况下，徐某风将第一笔243521.42元兑换成美元带到卢森堡的行为，与同时带去的其他款项的行为性质一样，不构成贪污罪。

二、起诉书的第二笔犯罪指控不能成立

徐某风确实在1993年10月30日取现19180.31美元。但当时取此款系因为有几位美籍华人要来肥洽谈生意需要美元现钞。后来由于种种原因生意未做成，钱也就暂留在徐某风手中。此后，此款均用于公务开支。

（一）93年底陪同原省Z行长吴某五在美花费租车约4000美元

徐某风主持A公司期间多次接待安徽省领导及省Z领导，期间的花费并没有在美国A公司支款。由于没有帐目及凭证，控方也无法举出上述开支费用已在A公司支付的证据。其中仅1993年底，陪同吴某五在美国、加拿大考察时，租车、打电话等花费应在2800美元以上。加上其他开支计数万美元均在A公司帐上列支但没有另外支取费用。

（二）94年8月底9月初徐某风拿出1.5万美元交朱某奇以作资金处小金库开支

徐某风的有关供述与卷一第63页、69页，律师调查的朱某奇证言印证，证明了上述事实。

上述两笔已达1900美元。

另外，徐某风还拿出1.5美元现金还上海天下公司法人代表陆某强，此款应视为第三笔中的款项，对此应在下面论述中涉及。

所以，起诉书关于徐某风贪污19180.31美元的指控不成立。

三、起诉书关于第三笔徐某风贪污72000美元的指控不能成立

（一）认定72000美元系公款证据不足

起诉书认定72000美元系公款的依据是Z安徽省分行稽核处《关于徐某风在纽约汇丰银行的美元存款户的有关资金情况的说明》及其所附的有关资金往来明细表。（二卷P213）而上述说明和明细表系根据总行查帐组从美国的有关银行带回的银行单据和明细单财务资料。存于A公司的所有会计档案均不翼而飞。

企业帐至少应当包括总帐、明细帐、银行帐、现金帐、固定资产帐，同时应有有关的凭证附帐。然而，本案中上述款项的性质仅根据有利害关系的所谓受害单位的说明竟被认定为公款。不仅省Z的内部机构稽核处的说明不是法定的证据形式而不能作为证据使用，而且，由于查帐组的资料严重的短缺，使得查帐人员无法准确的认定有关款项的来源和性质，以至于靠推理来认定款项的性质。在说明有关主要问题时，竟出现“认为……为皮夹克货款回笼款”（二卷P214），“该笔资金来源应为安徽省分行10万美元的投资款”，这种或然性的结论。除A公司的所有会计资料均没有被作为查帐依据外，本案中在美国徐某风共有6个个人帐户，6个公司帐户，而查帐组查帐时只涉及了3个个人户、4个公司户。难怪只能以推理认定款项和性质，但这样的推理作为贪污犯罪的依据，难以让人信服！

查帐组的结论有明显的漏洞和错误。例如：

（1）查财组认为72000元中的第一笔39653.36美元是徐某风汇丰银行个人户上的结余，然而将各笔累计结余应为39978.23美元。

（2）查帐组认为第二笔24000美元是嘉华银行个人存折户上的余款。该款中93年7月26日存入的5000美元现金被认为系省Z10万投资款中的款项；往来户中转出的19000美元也被认为是公款。不仅认定存入的现金是公款没有依据，在没有往来对帐单及相关凭证的情况下，转入的19000美元被认为是公款，同样没有任何证据，而只凭主观臆断（二卷P216）。

（3）第一项4400美元称来源不明。但来源不明为什么就是公款呢？这笔款项毕竟发生在徐某风个人户上。

（4）查帐组认定徐某风汇丰个人户中的六笔转款42970.5美元系皮夹克回笼款。理由是，经查，A国际往来户、有息户，公司往来户和有息户以及徐某风在纽约Z个人帐户从1992年10月至1993年6月没有任何皮夹克的回笼款。（二卷P214）。然而，从A公司存款帐户统计对照有关银行凭证中发现A国际无息户92年11月23日收到9500美元现金；11月24日从技术进出口公司汇入30000美元，合计39500美元（三卷—P268）；徐某风纽约Z个人户1993年7月20日从5051-4014804-001技术进出口公司帐户也转入60000美元，（二P224）。在其他帐户，也有技术进出口公司的转入款。何以得知这里不包括皮夹克回笼款。所以，被查帐组认为转入的六笔42970.5美元皮夹克回笼款，完全有可能是徐某风个人先垫付公司的开支，如曼哈顿律师费等开支后，公司报销后直接将款转入徐某风个人户中，也完全可能是徐某风个人做生意后的资金回笼。

另外，查帐组的说明中还有许多低级的错误。如将7月1日误写为6月1日，将9月18日误写为11月18日等。这样说明的真实性怎不让人质疑？！

在会计资料从根本上短缺，A公司所有帐户没有彻底清理的情况下，不能认定72000美元都是公款。

（二）72000美元应为徐某风个人合法财产

由于没有详细的会计资料，我们无法准确认定72000美元中，徐某风具体合法财产的组成。但根据有关的资料及徐某风本人的回忆，以下几笔构成72000美元。

（1）徐某风个人款项为16500美元。其中包括4400美元来源不详的款项；徐某风92年5月4日在纽约Z开户时存入的500美元，92年5月20日解付的2000美元旅行支票；93年8月19日解付的1500美元旅行支票（二P224）；1992年2月至1994年5月徐某风在美生活费节余8100美元（每月300美元共27个月）。

（2）做生意及亲戚赠与的4.2美元。徐某风有着较丰富的国外生活经验，有美两年期间自己不间断地做一些小生意，如为美籍华人代办各种手续等，这此盈利均存入个人户中。另外，家境优越的方某云的父亲为感谢徐某风父亲在抗战时给予自己的关照，垫付了2万美元为徐某风办绿卡。有关费用A公司支付后，存入徐某风的名下。

（3）工资3万美元。根据91年8月6日“环球印务公司”合同书第36条规定，“合营公司每年在利润限额内按规定的比例提留一部分做奖励基金，按等级发给员工。”徐某风始终辩称72000美元中有其工资。这种辩解与公司合同、刘曙明、倪某证言印证，说明除生活费外，应有工资和奖励基金的存在。可算作A公司利润的钱款有起诉书第二笔涉及的带出5.8万美元，第三笔带出的5万美元，第一笔涉及的倪某带出又带回到“倪某Z”户中的3万美元；92年5月11日徐某风带出的1万旅行支票，共计15万美元，加之帮助压价赚取的6万美元。虽然工资提成比例不明确，由于上述利润均系总经理徐某风赚取，徐某风即使按15%计，也可提取3万美元。

这里需要说明的是，72000美元中只有1.5万美元左右的工资，另外的部分则是徐某风自己还给上海天下公司的1.5万美元。这1.5万美元加上徐某风交到朱某奇处的1.5万元美元现金约计3万美元，就是A公司国际保证金帐面上欠上海天下公司的2.9万美元（朱某奇证言一P63），即1998年恢复7.2万美元的3.1万美元。

（三）省检察院的鉴定结论不能作为定案的依据

不仅因为侦查机关始终没有依据《刑事诉讼法》的规定，将鉴定结论告知徐某风，还表现在该鉴定只是反映了资金的流向，并没有证明款项的来源和性质。不仅如此，鉴定还有明显的错误。如称1998年5月20日朱某奇从珠海取10万现金交给徐某风是完全错误的。事实上，朱某奇至今都没有去过珠海。98年5月，朱某奇和谢某兵一起在广州白云机场，由珠海朝达公司总经理王某安排该公司驾驶员黄某带着现金12万人民币交给了朱某奇。朱带回后交到了处里（一P68王某证言、律师调查的朱某奇证词）。

综上所述，起诉书指控的徐某风贪污72200美元不能成立。这里仍需指出的是，虽然A公司系由三家国有公司投资，徐某风也为国家工作人员，但由于公司设在美国。所以，考查本案时，不能脱离美国特殊的经济环境和商业惯例。在那里徐某风这个总经理以老板的身份对公司进行管理，而倪某等只是他的雇员。因此，对于公司的资金运用情况及公司人员的工资结构和形式，按照国家财政部的规定应与驻在国的工资构成一致。这种工资、奖励、资金不像国内的国有公司公开、透明，是情理之中的事情。

四、涉案的事实系徐某风主动向组织说明的并按照组织的要求将所有涉案款项交给了单位

从Z省分行2002年元月7日出具的经济问题移送函和2002年11月5日出具的证明材料可以看出，徐某风是因涉嫌侵占资金处35万元公款被“双规”的。此后，徐某风主动向组织说明了起诉书指控的三笔事实，在有关款项性质没有确定的情况下，主动写信让其亲属于2001年10月将涉案款项121.86万人民币交给了省Z。

如徐某风的行为构成犯罪，上述情况当属自首。作为辩护人我们认为，正是因为徐某风对有关款项认为不构成犯罪，基于向组织说清楚的心理，主动向组织说明了情况，而当组织上认为款项是公款时，他虽持有不同的意见，但仍然将款项交给单位。此事实应当引起法庭的重视。

综上所述，起诉书认定徐某风构成贪污罪的证据不足，在A公司没有被彻底清盘，公司的财务档案全部遗失的情况下，仅凭开户行的资金往来明细单及部分银行单据不能认定涉案的款项是公款，更不能认定徐某风构成贪污罪。希望人民法院结合我们的辩护意见，认真审查控方的证据，对本案作出公正的判决。

安徽亚太君安律师事务所

王亚林、范圣兵

二00二年十一月五日

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