财产犯罪辩护

严禁公安机关非法干预经济纠纷——关于汪某时涉嫌销售伪劣产品罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-07

严禁公安机关非法干预经济纠纷

关于汪某时涉嫌销售伪劣产品罪辩护词

（2007）金亚太刑字第011号

审判长、审判员：

关于此案整体上指控不能成立的辩护观点，我们完全同意俞某贵辩护人的意见，除此之外，再作如下补充：

一、鉴定结论不具备合法性、客观性和关联性

鉴定结论是起诉书关于此起犯罪的指控最基本的证据之一，但该证据从开始的委托到取样，从制作到文书本身均不具备证据的三性。

（一）鉴定结论的出示不符合法律的规定

最高人民法院《关于执行﹤刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百四十四条规定：“ 鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。鉴定人到庭后，审判人员应当先核实鉴定人的身份、与当事人及本案的关系，告知鉴定人应当如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定要负的法律责任”。本案中，不知道鉴定人是谁，更无所谓鉴定人到庭宣读鉴定结论并接受控辩双方的质询。

（二）鉴定人不具备合法的鉴定资质、鉴定书完全不符合强制性规范要求

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：“对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定”。《产品质量法》第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”然而本案的公诉机关并没有向法庭提供任何本案的鉴定机构“国家冶金工业铁精矿质量监督检测中心”的资质证明。登录该中心网站搜寻，无论是“组织机构展示”模块还是“资质荣誉认证”模块，均没有发现该中心有任何可以对本案进行司法鉴定的资质。

本案鉴定人更不具备司法鉴定资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日起施行）第二条规定：“国家对司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”。第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。《司法鉴定人管理办法》第二条规定：“司法鉴定人是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业…的专业技术人员”。第三条规定：“司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度”。然而，本案的司法鉴定机构和鉴定人显然都不具备相应的司法鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则（试行）》第四十二条第（二）项规定，行为人不具备司法鉴定人执业资格或者超越执业类别的司法鉴定书无效。

另外，根据《司法鉴定程序通则（试行）》第二十条规定：“司法鉴定机构接受委托后，由司法鉴定机构指定的司法鉴定人、或者由委托人申请并经司法鉴定机构同意的司法鉴定人完成委托事项”。第二十一条规定：“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行。第一司法鉴定人对鉴定结论承担主要责任，其他司法鉴定人承担次要责任”。第二十二条规定：“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核。复核人对鉴定结论承担连带责任”。第二十三条规定：“司法鉴定文书由本机构内主管业务的负责人或者由其指定代行其签发的人员签发”。第三十九条第三款规定：“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定（检验）结论或者审查（咨询）意见、鉴定（检验、审查、咨询）人以及其它应当包括的内容”。第四款规定：“鉴定（检验、审查、咨询）人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章”。

凡此种种，不一而足，本案的所谓司法鉴定都不具备上述要素，这样的“鉴定结论”还能算作是法定证据吗？

（三）鉴定程序不合法、不客观

侦察过程中，公安机关分别扣押了3029.86吨和98.46吨铁精矿粉。这3128.32吨被扣押的铁精矿粉扣押物品清单并没有交由被告人所在单位辨认和确认，而只有存在重大利害关系的受害单位员工签字。扣押时C公司副总作为物品持有人、保卫科长作为见证人在扣押物品清单上进行签字。扣押的3128.32吨中，只有06年8月26日供货496.24吨于06年9月27日被俞某贵辨认过。俞某贵庭审时称，3029.86吨提押其进行辨认时，他当场指出货物已经被动过，有七、八百吨货物不是他们的。在辨认又不制作辨认笔录的情况下，俞某贵的这种解释具有极大的真实性和客观性。铁精矿粉是典型的种类物而非特定物，我们如何肯定3029.86吨和98.46吨铁精矿粉就是被告人单位供应的？涉案的是06年8月19日－8月25日所送的已经结算的2210.7503吨，那么检验的64.02％品位的产品是被告人所在单位供应的吗？即便是从3029.86吨抽样，样品如何肯定就是来源于涉案的2210.7503吨的？《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十五条规定：“司法鉴定机构可受人民法院的委托，对拟作为证据使用的鉴定文书、检验报告、勘验检查记录、医疗病情资料、会计资料等材料作文证审查”。然而，本案中不仅所谓鉴定文书中没有抽样过程的记载，甚至没有制作抽样的勘验检查记录在卷。公安机关拟用光盘这种视听资料来记录取样的过程，然而，这种视听资料的制作不符合法律的规定。这张44分26秒的光盘应该是06年10月13日所谓取样和07年1月8日复磅过程的合成。但在抽样之前，没有辨认的过程，开始车子就停在一堆铁精矿粉之前，光盘中讲话的声音与辨认、抽样没有关系，中间还穿插被告人背戴手铐在提审室接受讯问的片断。《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十八条规定：“ 书证的副本、复制件，视听资料的复制件，物证的照片、录像，应当附有关制作过程的文字说明及原件、原物存放处的说明，并由制作人签名或者盖章”。

另外，根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（法2001年70号）第一条规定，以次充好难以确定的，应当由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案的委托鉴定人则是当涂县公安局。

因此，我们也当然质疑上述不客观的取样与本案的指控是否具有关联性。

二、指控汪某时明知以次充好更是因证据不足而不能成立

所谓“负直接责任的主管人员”,是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员 ,而不是犯罪单位的主管人员。对单位犯罪负直接责任的主管人员,首先应当是在单位中掌有实际的领导权限的人员；其次,必须是和单位犯罪有直接关系。汪某时符合第一个条件，但决不符合第二个条件。作为企业实际管理人的他，和本案的指控并没有直接的关系。

公诉机关拟用俞某贵和汪某时的供述佐证汪某时知道并认可俞某贵贿赂他人并以次充好谋求非法利益。然而，我们会见汪某时时，汪向我们讲述了06年9月30日至10月3日发生在当涂县看守所最东边的提审室内令人毛骨悚然的一幕。有关公安机关刑讯逼供的事实在法庭调查和质证之时已经做了发问和质证，这里不在赘述。辩护人所强调的是，本案的侦查人员违法取证的情节恶劣。辩护人之所以认为，侦察机关违法取证的情节恶劣因为：一是非法取证行为偏离合法行为标准的程度极大。侦查人员不仅违法彻夜提讯嫌疑人而且对其进行惨无人道的殴打直至致其大小便失禁。二是违法取证行为人主观心理状态为故意而非过失。三是违法行为人当时并非处于紧急情况，不得已为之，而是长达四天对孤立无援的嫌疑人进行取证。四是整个取证过程一直处于非法状态，而非个别环节处于非法状态。五是有关口供的内容涉及到嫌疑人的罪与非罪。

我非常钦佩我的同行戴衍卫律师在本案的侦察阶段，得知汪某时的遭遇后，怀着强烈的正义感，以大无畏的精神向有关检察机关对本案存在的令人发指的刑讯逼供行为进行了控告，并促使检察机关进行了一定的查处。相信人民法院对有关的恶劣行径不会视而不见、充而不闻，必将在公正的判决书中得以体现。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《刑诉法司法解释》）第六十一条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据”。

按照庭审时俞某贵的辩解，侦查人员为了获得上述口供对他同样采取了相同的非法手段并导致其轻微精神分裂症而不得不住进巢湖监狱医院治疗。庭审时，两被告人均推翻了关于汪某时明知的供述并对翻供作出了合理的解释，在侦察阶段，两嫌疑人均有大量的否定上述情况的供述而公诉机关没有移送法院。需要说明的是，俞某贵个人承担行贿款完全符合人之常情。法庭已经查明，俞某贵每销售一吨会提成3元，而供给C公司的货物都是俞某贵经手，销售110481.6182吨，如结算顺利俞某贵可以提成33万元。为不至于受到刁难，从中拿出十几万元送出，完全符合人之常情。

所以，起诉书指控汪某时明知以次充好因证据不足而不能成立。

在此情况下，即使第一点辩护意见不能成立，汪某时也不是本案直接负责的主管人员而承担单位犯罪的刑事责任。

三、以刑罚的手段解决经济纠纷有损法律的权威和公正

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：刑法第一百四十条规定的"以次充好"，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品。66％品位以下的铁精矿粉都属于底品位的产品。本案中不存在着用66％以下低品位的冒充高品位的产品的问题。按照所谓的鉴定结论，本案的铁精矿粉品位差百分之一标准并且合同中有按质论价条款。那么，即使以这个荒唐的鉴定结论为据，在可以按质论价的情况下，用刑罚手段来解决质量争议，民事法律所规定的欺诈行为、质量争议还有存在的价值吗？

在惩治伪劣商品犯罪的司法实践中，严格区分合法与违法、违法与犯罪的界限至关重要。定性不准，或枉或纵，均有损于法律的权威和公正，也不利于经济的正常发展。刑罚作为最严厉的强制手段，不仅可以剥夺犯罪人的财产权利，而且可以剥夺其政治权利，人身自由权利乃至生命，因此他只是国家专门对付犯罪的特殊手段，只能对犯罪人适用。与民事强制手段、行政强制手段以及其他各种强制手段相比，它也只能是终极的选择。对于一般的生产、销售伪劣商品的行为，包括行政违法行为，质量违约行为和质量侵权行为，主要是承担相应的行政责任或民事责任的问题，只有当该种生产、销售伪劣商品的行为的社会危害性达到一定程度，符合刑法规定的具体犯罪构成要件时，才能适用刑事制裁手段。

根据刑法的规定，伪劣商品犯罪的犯罪对象是伪劣商品。要正确判明一种商品是否属于伪劣商品，必须把握以下几点：一是该商品严重不符合有关法律法规对产品质量规定的必须满足的要求。而本案只是当事人的约定，并且可以按质论价。二是该商品的主要指标达不到有关的产品质量标准或明示担保条件。而本案所约定购买的就是低品位产品并且明确约定按质论价。三是该商品已基本失去其应当具备的使用性能。而本案中的64.02％的产品完全没有失去其本身应具备的使用性能。更不危及人体健康、人身财产安全、不影响工业生产。更没有因为所谓以次充好在造成任何危害结果。所以并非产品有质量问题，当事人就要承担刑事责任，而且可能是七年有期徒刑以上的刑事责任。

综上所述，本案是不同地区的两个民营企业之间的经济纠纷，是公安机关基于地方保护和部门利益违法查处的民事案件，而有关的民事争议马鞍山市中级人民法院正在审理但因案涉标的物被本案公安机关扣押而不得不诉讼中止。辩护人坚信本案两被告人必将无罪释放，这种公正判决无论是迟来还是早到必然会发生。

辩护人：王亚林

2007年6月16日

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