财产犯罪辩护

工商联主席贪污案（孙久贪污案）——关于孙久涉嫌贪污罪的辩护词

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工商联主席贪污案（孙某贪污案）

关于孙某涉嫌贪污罪的辩护词

（2004）亚太刑字第015号

审判长、审判员：

亳州市某区人民法院审理的孙某涉嫌贪污一案，因为公诉人的申请而延期审理。检察机关将会因为证人宋某勤“翻证”而进行核查。作为一个法律工作者，我们希望检察机关在核查宋某勤证词的真伪，并可能追查责任人的同时；本着法律面前人人平等的原则，全面、客观地审查刘某提供的书证――笔记本的真伪并追查可能存在的伪证行为，还本案的本来面目。

鉴于控方证据目录所列的证据已经全部出示完毕并经庭审质证，根据现有的证据和庭审情况，作为孙某的辩护人，我们认为，起诉书指控孙某贪污公款30万元证据不足；同时有关款项的性质依法不属于公共财产。现向贵庭提供书面的辩护意见并抄送公诉机关：

一、指控孙某占有30万元证据不足　　

起诉书认定孙某两次从王某处拿售楼款25万元；收取杨某购房款10万元。孙某占有其中5万元，用其中的30万元缴税。此后，又占有县财政为工商联拨款25万元。我们对孙某获得县财政拨款25万元没有异议。但是，杨某夫妻证明，孙某收取10万元款项时，为其出具了收条；房子建成后，杨某将购房余款交给了王某，王某连同孙某收取的10万元，一并给杨某出具了收条；孙某收回原10万元收条。（见杨某书面证言）按照常理，完全应该理解为：孙某收取的杨某的房款交给了王某，王某才会连同孙某原来收取的10万元房款一并为杨某出具了收据。

在上述情况下，王某是否给孙某25万元，成为本案的最主要的事实。

控方认定孙某收取王某转交税款的证据主要是：一是王某的证言；二是王某妻子刘某的证言及笔记本；三是L县工商联党组书记宋某勤的证言。但是，我们认为上述证据不能证明孙某收到了王某的25万元或连同杨某的共35万元款项。以下逐一分析：

（一）关于王某的证言　　

25万元款项是否交付问题的当事人有两个：孙某和王某。王某是本案的重大利害关系人。而且，在王某关于交付25万元款项问题上，至少有两点重要陈述与客观事实不符。

一是王某称“实验小学教学楼开工后，我找人预算了一下，销售不动产营业税是34万元左右，所以孙某给我要税款，我给了孙某35万元”（王某2004年７月29日讯问笔录）。根据《中华人民共和国营业税条例》（草案）的规定，纳税人发生营业行为，在取得营业收入后，才以营业收入额为计税依据计算纳税。所以，在刚开工的时候，没有发生营业收入，无法计算出营业税额，税务机关当时不可能找王某或孙某要税款，孙某也不可能找王某要税款。此事实也得到了L县地税稽查局负责人的印证，岳某既是当时的地税经办人又是现在的稽查局长，他证明在房地产刚开工时，税务机关是不可能去向任何人催缴税款的。王某的证言中，也没有言明那位在他刚开工就能准确核定税款的高人是谁，从而要求其印证王某的上述不可能出现的虚假说法。

王某证言的另外重大虚假陈述是，他称L县政协常务副主席郭某义为他和孙某之间的税款问题进行过调解。但是，德高望重的老政协负责人郭某义证明，他只是偶尔听王某顺便提过此事，没有为孙某、王某二人进行过任何形式的调解。

另外，王某可以清楚地记得售房的20户每户价格甚至具体到小数点；但竟记不得给王某钱款的时间、地点甚至20万元是现金还是存单；（当然如果给的是存单，支取的银行应由孙某的取款文字凭据）；不仅如此，在重大的情节上，王某的证词与其妻子刘某还相互矛盾。（此点以下将论述这里不赘述）

王某还隐匿为配合孙某取款25万元，安排自己的驾驶员出具收条的重要事实。

（二）关于刘某的证言及其笔记本记录

刘某是王某的妻子，其与本案的利害关系与王某没有区别。而且，刘某证言的内容全系来自王某的传来证据。传来证据与其原始证据印证，没有任何证明的价值。至于刘某笔记本上记录明显虚假，有关的理由质证时已详细发表意见，这里不再赘述。我们完全有理由认为，刘某的笔记本上的有关内容是为了指控孙某收取了所谓35万元税款而恶意伪造的。此证据如果是伪造的，那么，王某夫妻关于本案给付王某35万元的陈述，到底还有多少真实的充分？

另外，在2000年期间，王某、孙某有过其他的经济往来。依据王某、孙某2000年6月6日的协议，王某应交付孙某100万元，首批应付孙某50万元。刘某也认可孙某、王某二人有其它经济往来。

不仅如此，王某称第一次杨某的10万元先交给孙某；第二次自己给了孙某20万元存单或现金；而刘某则称第一次20万元交给孙某后，第二次杨某的10万元直接转交给孙某。显然，在具体给钱的问题上，夫妻进行过沟通，但还是露出了破绽。（见控方移交法庭的有关证言）

刘某关于王某为另一工地借给孙某20万元的时间是2001年陈述明显虚假，因为有关合同的签订日前是2000年6月6日，双方的经济往来显然应当发生在2000年，2001年因合同涉及的项目没有开发，双方解除了合同，此笔款项双方已经结清。刘某故意将时间退后，是为了指证孙某2000年收取王某的款项是税款而不是其他款项的需要。按照有关协议的规定，有关的款项并非借款。刘某称借款也与客观事实不符。

（三）关于宋某勤证言

宋某勤证言将是认定孙某贪污公款的最重要的证据。但是，宋某勤关于孙某收到王某缴税款的证言并不明确，而且也属于来自于王某或孙某的传来证据。特别值得引起充分重视的是，在宋某勤关于有关款项最关键的事实陈述的记录中，一页记录15行字，竟在最关键的问题上，涂改达九处之多，而其中至关重要的“给了”35万元，“给了”二字是添加上的，复印件上看不到校对的指纹，原件上的指纹与其他同页记录的校对指纹明显不一致。

国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（以下简称《六部委规定》）第17条规定：“刑事诉讼法第九十七条规定：‘侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。’侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点”。以上对取证地点的强制性和禁止性规定，要求侦查人员询问证人时，只可以在证人的单位、住处和人民检察院或公安机关，不得另行指定任何其他地点。

法律之所以作出上述强制性的规定，显然为了避免证人受到精神强制，保证证人有客观、充分的提供证据的条件。然而，本案中侦查机关对于证人的取证地点几乎都是在宾馆进行的。虽然上述宾馆被记录时特别注明“宾馆办案地”，但这种“宾馆办案地”显然不是法律规定的三个取证地点的任何一个合法的取证地点。

依据《刑事诉讼法》和最高人民法院的规定，非法的言辞证据应当一律无条件的予以排除。如果用上述言辞证据、传来证据来印证王某的陈述并对孙某定罪处罚，将严重违背重证据、重调查研究，不轻信口供的证据原则；违背无罪推定的法律精神。

对于宋某琴的证词应当以其当庭陈述的为准。其当庭陈述，她当时并没有明确听到二人确认孙某收到王某35万元问题的争论。相信经过公诉机关的进一步审查，此节重要事实会水落石出的。　

（四）有证据证明孙某个人垫付了30万元税款

根据L县委办、政府办1999年6月30日会议纪要：“开发中的税费能减的减，能免的免”。所以，无论是工商联、孙某还是王某均认为，关于涉案房产的销售税是可以减免的。正因为如此，L县工商联作为甲方和王某的L县鑫盛建筑公司作为乙方签订的建设工程施工合同第20条规定：“…房屋销售由甲方负责…销售收入全部返还乙方…办理一切手续的费用由乙方提供，税收先征后还，甲方负责”。所以，孙某始终辩称正是基于上述精神，在L县地税局要求作为工商联会长的孙某缴税并因此查扣了孙某个人车辆的情况下，孙某才经事先与相关部门协调，2000年12月29日完税，当日税款返还，财务部门在有关凭据上的用途栏注明用于实验小学教学楼开发。（见L县地税局征管分局长张为民证言和相关书证）

上述情况下，王某在建楼之初就给孙某税款不符合常理。因为王某和工商联签订的合同明确约定“税先征后还，甲方负责”；并且各方都完全有理由认为税款肯定会“先征后还”，实际也确实如此。所以，王某不可能在工程开工之初，就将所谓的税款交孙某。

孙某作为被告人其供述和辩解是法定的证据，他始终辩称30万元税款是其本人垫付，因此，退税款25万元应该由他本人合法占有。另外，控方证据中的25万元“返还税款”的收条，虽落款为宣文利，但实为王某当时的驾驶员李某玉按照王某的指示书写。如果作为副会长的王某不认为此25万元应当由会长孙某合法占有，他不可能指令李某玉书写上述条据。不仅如此，李某玉明确证明，是因为孙某个人缴纳了税款，此25万元才经王某安排，李某玉书写条据，由孙某占有。

李某玉作为王某的驾驶员其关于税款由孙某缴纳的证言，虽然也属于传来证据。但其效力显然高于同属于传来证据的宋某勤有关王某给孙某税款的证明。

所以，起诉书以王某给付孙某税款为前提，指控孙某非法占有30万元款项严重的证据不足。

二、有关的30万元款项不属于公共财产

按照《中华人民共和国土地管理法》等土地管理法规的规定，作为划拨土地的实验小学教学楼并非商品房是不应该作为商品房进行销售的；工商联或王某的鑫盛公司也不具备商品房开发的资质。所以，本案的房屋开发和销售存在着很多的违规之处。

《中华人民共和国营业税条例》（草案）第一条规定：“ 在中华人民共和国境内从事…建筑安装…和其他各种服务业的单位和个人，为营业税的纳税义务人…”。《中华人民共和国营业税条例实施细则》第二条规定：“《条例》第一条所说的纳税人，是指经营《条例》规定应税业务的国营企业、集体企业、个体经营者及其他单位和个人”。由于实验小学以工商联名义开发和销售，所以，实验小学教学楼销售时，纳税的义务人应当是工商联。再根据L县委办、政府办1999年6月30日会议纪要：“开发中的税费能减的减，能免的免”，所以，由于王某或工商联认为有关的税收能够减免，在前已述及的L县工商联作为甲方和王某的L县鑫盛建筑公司作为乙方，签订的建设工程施工合同第20条规定，“税先征后还，甲方负责”。所以根据工商联和王某的约定，本案的营业税应由工商联缴纳，并先征后还。

还有一个不争的事实是，工商联全年的财政办公经费每年都是五千元，县财政之所以进行所谓的25万预算拨付，正因为以工商联名义缴纳了30万元营业税。拨付的款项特别注明，其用途是用于实验小学的开发。所以，有关负责人的批示也为，“此笔上交后从三十万中”给解决25万元。故此25万元被称之为羊毛出在羊身上的“退税款”。而该营业税无论是孙某代工商联垫付还是王某垫付，工商联并没有实际支付。而无论是孙某垫付还是王某垫付的税款，此款都应由工商联再返还他们。如果是辩方认为的孙某垫付，理当归还孙某；如果是控方认为的王某垫付，孙某获得的是应当返还王某的个人财产，也不属于公共财产。并且，王某当时的驾驶员李某玉按照王某的指示书写25万元的客观事实说明,王某同意、认可并配合孙某领走此款。缴税款无论是王某和孙某的，都不是工商联的；同理，所谓的财政拨付的“返税款”无论是谁缴的税，此“返税款”都不是工商联的公款。

至于所谓占有购房款5万元问题。实验小学的教学楼是王某承包进行，工商联只收取2万元协作费用。购房款和开发费用亏盈如何均与工商联无关。所以，即使占有5万元，也属于王某应收取的购房款的一部分，是王某的财产，不属于公共财产。

　本案的客观事实是，正因为税款按照法律的规定和合同的约定应由工商联缴纳，所以作为工商联会长的孙某垫付了30万元税款，当县财政退税25万元之后，王某、孙某都认为，此25万元应当归孙某所有，所以，王某配合孙某占有了25万元款项，让驾驶员出具了25万元的收条。在这种情况下，孙某的行为不属于贪污犯罪，王某作为协助孙某占有25万元款项的行为人也不属于贪污的共犯。

《刑事诉讼法》第一百六十二条规定第（一）规定“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。” 确实充分，指作为定案的根据的证据质和量的总的要求。确实是对定案证据质的要求，含义之据以定案的单个证据必须查证属实；其次是经查实的单个证据必须有证明力，也即和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，可以据此推论出犯罪事实；再次是单个证据的证明力必须和所证明的对象范围一致，不能超出证明力的范围；最后是指单个证据证明力所推理的结论应是必然性的。充分是对定案证据量上的要求。其含义首先是能够收集、应当收集的证据均已依法收集；其次是指属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；第三是指所有的证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，并排除其他一切可能。总之，证据在质量和数量上均已达到定案的要求，实现确实与充分的统一。

然而，本案中证明王某交付孙某35万元的证据远没有达到上述的程度；有关的30万元款项的性质依法不应认定属于公共财产而属于公民的个人财产。所以，对于本案检察机关应当作出不起诉的决定；人民法院应当作出证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决。

辩护人：吴强　王亚林

2004年12月30日　　

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