财产犯罪辩护

“枪下留人”之陈某祥故意杀人案——关于陈某祥涉嫌故意杀人案的辩护词

浏览量：时间：2017-02-07

“枪下留人”之陈某祥故意杀人案

关于陈某祥涉嫌故意杀人案的辩护词

（2011）亚律刑字第094号

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受上诉人陈某祥的委托，指派我们担任其二审辩护人，依法参与本案二审诉讼。在发表辩护意见之前，请允许我谨以辩护人的身份向被害人徐某贵及其亲属表示同情和慰问。陈某祥不仅要为自己的犯罪行为承担刑事责任，而且还应当依法赔偿受害人损失。

但是，辩护人认为，一审法院认定上诉人陈某祥因邻里纠纷持叉扬故意杀害徐某贵，行凶后多年潜逃，主观恶性极深，社会影响极其恶劣，罪行极其严重，并据此判处上诉人陈某祥死刑，剥夺政治权利终身，这种判决在定性和量刑方面都是十分错误的。尤其是对陈某祥的死刑判决完全不符合本案的事实、法律的规定和死刑政策。现提出如下辩护意见，请合议庭予以重视。

一、一审判决认定的部分重要事实缺乏证据支持

一审判决书引用言词证据采取将其不同时期的不同言辞证据进行归纳糅合的方法，以第三人称方式表述。其中，对于陈某祥供述采集了三次最不利的供述进行整理。其他言辞证据的使用也是如此。

一审法院仅仅根据被害人一方的陈述，就认定陈某祥为一个穷凶极恶的罪犯，实施了不断疯狂追打徐某贵、徐某美和李某荣的行为，这不仅缺乏证据支持，而且完全不符合情理。本案系两家人的斗殴，审查证据时，应当充分考虑证据的证明能力以及相关证人的利害关系，偏信任何一方的证词都是不公正的。

本案是典型的农村邻里纠纷，发生纠纷时，陈某祥家参与的有陈某祥、妻子操某兰、弟弟陈某顺，被害人家参与的有徐某贵、妻子余某银、长女徐某美、四女儿徐某香、五女儿徐某娟、儿子徐某凡、儿媳李某荣。凶器一方是叉扬、一方是大锹。而当天午后发生斗殴，先是操某兰路过徐家时，与徐家多人发生厮打，后陈某祥也是在被徐家人语言挑逗下才介入斗殴的（有关证据会在以下论述中涉及，这里不赘述）。从上述双方参加的人数和使用的凶器来看，不可能是一方一直穷凶极恶地追打另一方。

辩护人认为，一审两部分重要事实的认定存在问题从而导致判决不公：

（一）认定陈某祥实施了故意杀害徐某贵的行为缺乏证据支持

1、认定陈某祥实施了故意杀害徐某贵的行为缺乏直接证据

一审两点基本事实的认定缺乏证据支持：一是认定陈某祥击打被害人数下，二是击打致叉扬头折断。一审拟用上述描述突出陈某祥的杀人决心，但这种认定不仅缺乏证据支持而且与其它证据尤其是客观证据相矛盾。

法医鉴定表明，被害人只有可能右侧顶部、右侧颞部的部位伤情是棍棒所击，其余表皮擦伤显然是倒地的结果。而死亡原因系右额顶部收到外力作用后，引起对侧（左侧）脑组织挫伤死亡。这两个部位相连而且都是突出的部位。如此相连的部位在双方运动过程中，不可能两次形成而只有可能一次形成。

就本案而言，对于陈某祥由于邻里纠纷的原因实施了伤害徐某贵的行为的事实已不存在争议，解决本案争议的关键在于：陈某祥究竟有没有用带有叉扬头的叉扬击打徐某贵。这将直接影响到对陈某祥犯罪行为的定性。但从本案现有证据材料看，被告人陈某祥在供述中多次表示自己击打徐某贵使用的是槐树棍子，受害人余某银陈述：“陈某祥用锄子还是棍子具体记不清楚了。”受害人徐某美陈述：“可能锄子或是叉扬。”证人徐某娟证言：“陈某祥手持尾巴叉扬或是锄头把子往我父亲身上打。”证人丁某兰证言：“陈某祥用叉扬把往徐某贵头上打一下。”证人陈某霞证言：“陈某祥手拿个叉扬头掉了，只用叉扬把子对徐某贵头上打的。”证人陈某顺证言：“陈某祥拿叉扬把，徐某贵拿把锹”，“我哥见徐某贵打操某兰，就拿个叉扬把子对徐某贵头上上打了一下子”。证人白某蓉证言：“徐某美双手捂住头，脸上全是血说,我才回来，也不知道陈某祥拿棍子来将我的一家打成这样怎么得了。”以上无利害关系人证言结合陈某祥、陈某顺供述，可以认定这样的事实，陈某祥击打被害人头部时，用的是没有叉扬头的叉扬把子。而一审判决为了突出击打的力度却错误的认定，陈某祥“持叉扬猛击徐的头部等部位数下致其倒地，叉扬头折断。”如果陈某祥持有锐利的叉扬意图杀害被害人，他应用叉扬直接去攻击，而不受用叉扬把子攻击。

在陈某祥否认自己具有杀人故意的情况下，以现有证据为基础，排除其本人的供述，无论是证人证言、被害人陈述，还是物证、书证、鉴定结论等证据，都仅能证明存在陈某祥伤害徐某贵的行为，而不能直接证明陈某祥具有杀害徐某贵的故意进而实施了杀害行为。因此，以上证据仅属于证明此案主要事实的间接证据。

认定案件主要事实的证据所指向的结论应该是唯一的、确定的，在仅依靠间接证据定案时尤其如此，必须保障所有的间接证据能够形成一个相互依赖、相互连接的证据体系，并经过紧凑、严密的多次推理才能起到证明案件主要事实的实际作用。由于这个推理过程存在一定的风险性，因此，为减少冤假错案的产生，必须格外慎重，严格遵守运用间接证据定案的证据规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“《死刑证据规定》”）第三十三条对如何依靠间接证据定案的问题做出了具体规定：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（1）据以定案的间接证据已经查证属实；（2）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（4）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（5）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”

综上，法院判决应当综合考量全案间接证据，排除其他可能性，得出确定、唯一的结论。本案一审法院在对案件主要事实仅有间接证据证明的情况下，便认定被告人陈某祥使用了带有叉扬头的叉扬，判处被告人陈某祥犯故意杀人罪。但根据现有证据材料得出的案件事实结论明显并不唯一，无法排除一切合理怀疑，甚至证据之间无法相互印证。另外，一审法院对于诸多案件情节的推理也不符合逻辑和经验判断。

2、认定陈某祥实施了故意杀害徐某贵行为的言词证据缺乏可采性和证明力

言词证据是诉讼参与人就其所感知的案件事实情况所作的陈述，其对案件事实的反映较为真实，对查明案情往往有重要作用。但是，言词证据也容易受到各种主客观因素的干扰和影响，具有较强的主观性和易变性，故对言词证据必须认真审查核实。根据《死刑证据规定》第十一条关于“证人证言应当着重审查内容”的规定、第十三条关于“不能作为定案根据的证人证言”的规定、第十四条关于“具有瑕疵的证人证言”的规定、第十七条“对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定”的规定以及《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于证据收集程序的规定，法院对证人证言和被害人陈述的审查应当包括可采性和证明力两个方面。可采性主要包括审查其来源是否真实，诉讼参与人是否有作证能力，收集程序、方式是否合法；证明力主要包括审查诉讼参与人与案件有无利害关系，证据之间能否相互印证。

首先，辩护人在查阅本案言词证据过程中，发现其收集程序和方式具有瑕疵，遂对其可采性产生了怀疑。如：余某银1989年10月27日询问笔录无起止时间、取证地点、无记录人，取证时没有告知被害人权利义务，该被害人名叫余某银，记录甚至签名都变成了余某荣；余某银1989年10月30日询问笔录无起止时间、记录人，没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容，没有经被害人签名、捺指印（在询问笔录上出现“受害人双手骨折不能签字”的字样，那么10月27日的被害人签名如何解释？该笔录完全不可以作为证据使用）；徐某美1989年X月X日询问笔录中，询问地点不合规定、无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；李某荣1989年10月27日询问笔录无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容，被害人签名书写错误；徐某娟1989年10月28日询问笔录只有一个询问人、无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容，询问地点不合规定；徐某美1989年10月28日、10月30日、徐某凡1989年10月27日、操某兰1989年10月27日、陈某顺1989年10月27日、白某蓉1989年10月31日、徐某仁1989年10月31日、曹某芝1989年10月28日询问笔录无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；操某兰1990年1月3日询问笔录只有一个询问人、询问地点不合规定、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；丁某兰1989年10月、1989年11月14日、1990年1月3日、陈某霞1989年11月14日询问笔录只有一个询问人、无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；陈某霞1990年1月3日只有一个询问人、询问地点不合规定、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；陈某顺1989年10月28日询问笔录只有一个询问人、无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；陈某顺1989年11月3日询问笔录没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；刘某才（未成年）1989年10月27日询问笔录没有监护人在场、没有填写法定代理人姓名、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容；白某蓉1989年10月27日询问笔录无起止时间、没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容，签名书写错误；曹某芝1990年1月3日询问笔录没有记录告知参与人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容，签名书写错误。

以上笔录问题在本案证据材料中比比皆是，在此不再一一赘述。根据《死刑证据规定》，上述证据瑕疵应当由办案人员对其进行补正或作出合理解释，然而一审对于没有经过上述补正程序存在重大瑕疵的证言一律予以采用，这种做法违反《刑事诉讼法》和《死刑证据规定》的规定。

其次，本案中，一审法院据以定罪的言词证据中，被害人与证人大多与本案当事人、本案处理结果有直接利害关系，如：徐某美、徐某娟、徐某凡、李某荣和徐某贵皆为直系亲属，利害关系明显，且其陈述之间不仅无法相互印证，还存在诸多难以克服的矛盾和难以解释的疑点。基于此，辩护人认为一审法院据以定案的被害人陈述和证人证言的证明力都很弱，不足以完全采信。

（二）认定陈某祥实施了追打徐某美和李某荣的行为缺乏证据支持

一审法院在仅有被害人徐某美、李某荣陈述及证人徐某凡证言的情况下认定陈某祥追至徐某凡家将徐某美打倒后又打李某荣，以上证据没有客观事实依据，且徐某美、李某荣和徐某凡与本案有直接利害关系，其证据证明能力有限，无法排除合理怀疑。基于此，辩护人认为一审法院认定陈某祥实施了追打徐某美和李某荣的行为缺乏证据支持。同时，徐某美、李某荣和徐某凡三人及其三人与他人的陈述之间也存在诸多相互矛盾之处，疑点如下：

1、徐某美陈述与徐某凡证言的矛盾

在徐某美陈述中：“陈某顺拿扬叉在草堆处打我母亲，我上前护，陈某祥就迎上给我一棍子，打在右手上，我就转身往我大弟弟徐某凡家跑”，“陈某祥又上来打我，我吓得往我妈锅屋跑，陈某祥又上来追打我，我吓得到徐某凡家……”。而在徐某凡的证言中：“我姐当时是从我父亲徐某贵家出来又从我家屋后撵的，我姐才从我两屋山头往我家跑的。”徐某美两处证言相互矛盾，先是说转身就去徐某凡家，后又说先去锅屋，与徐某凡的证言中所说从徐某贵家出来也不同。

2、李某荣陈述与徐某凡证言的矛盾

在李某荣的陈述中：“陈某祥用锄子打我没有人看见，我看到陈某祥打徐某美了。”而在徐某凡的证言中：“这时我家属李某荣从锅屋出来，我看见陈某祥举锄头往我家属背后砸，这时我赶紧看看我姐趴在地上不动，我以为他把我姐打死了……”李某荣说陈某祥打她无其他人看见，而徐某凡说他亲眼所见，试问在同一间屋子里，发生的事情怎么会一人不见一人见？更何况，如果当时陈某祥正在殴打李某荣，那徐某凡应该出于本能地先去阻拦陈某祥，而不是先看其姐趴在地上的情况。

3、李某荣陈述与徐某凡证言的矛盾

在李某荣的陈述中：“我到我家堂屋看到我大姑子徐某美睡在我家堂屋地上，看到她头上和地上都是血”，“我到堂屋门口看见陈某祥拿个锄子在我家堂屋里，我大姐徐某美趴在堂屋的地上”，而徐某凡证言中陈述：“陈某祥举锄头朝我姐身上砸一下，把我姐砸趴在我家堂屋门口。”这与李某荣并不符合。李某荣时隔这么多年，口径仍然一致，说徐某美是在她家堂屋地上，而徐某凡当年却说是在堂屋门口。

4、刘某才证言与徐某美陈述、李某荣陈述的矛盾

证人刘某才作证：“我到了打架的地方，看到徐某贵被打倒在粪坑北边一点……徐某贵就扶着一棵小树站着，徐某美用手抱着头也站着。”这与徐某美和李某荣陈述中所说徐某美已经被打击昏倒在徐某凡家的内容显然不同。

5、丁某兰证言、陈某霞证言、陈某顺证言与陈某祥供述的一致性

证人丁某兰作证：“徐某贵被打的坐到地上了，陈某祥就往西边跑。”证人陈某霞作证：“陈某祥打过后就跑了。”证人陈某顺作证：“我就看到徐某贵睡下了，这时陈某祥拖个叉扬往徐家西北方向跑了，后面徐礼勤徐某美就跟后追”，“徐某贵被打的睡在地上了，陈某祥打完徐某贵后就对西北方向跑了。”陈某祥自己供述：“把徐某贵打倒后，我拿着叉扬就跑了……”，丁某兰、陈某霞、陈某顺的证言和陈某祥的供述一致，均说陈某祥打完徐某贵后就朝西北方向跑了。

综上，辩护人认为，一审法院认定陈某祥实施了追打徐某美和李某荣的行为缺乏证据支持。上诉人陈某祥对指控不予认可，仅有两位被害人和其一位直系亲属的证言，证明力低下，且三人的证言之间有诸多相互矛盾之处，即使有医院开具的徐某美的住院证明，但鉴定结论系2001年9月19日才作出，并无当时的病历。其中，李某荣既无住院证明，也无证明力较强的证据，公诉机关所提供的证据无法形成完整的证据链。且有其他三位证人证明陈某祥打完徐某贵后朝西边逃跑。基于此，辩护人对于一审法院认定的这一部分事实，也持有异议。

二、一审判决定性错误，上诉人的行为应当构成故意伤害（致人死亡）罪

按照一审的判决，上诉人陈某祥在混战中用直径不足10CM棍棒击打他人头部两、三下，即构成直接故意杀人。这种认定完全背离了客观事实和基本法理。

故意伤害（致人死亡）罪和故意杀人（即遂）罪都是故意犯罪并且都造成了他人死亡的结果，但其故意的内容有明确的区别。前者对于被害人死亡结果的出现是一种过失的心理状态，加害人并不希望被害人死亡结果的发生；而后者对于被害人死亡结果并没有违背加害人的主观意志，换句话说，对于被害人死亡结果的发生是持追求和放任态度的。

（一）上诉人陈某祥不具备杀害徐某贵的动机，没有剥夺其生命的目的

故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。“以剥夺他人的生命为目的”在刑法第232条关于故意杀人罪的条文中虽然没有直接规定，但司法实践中，是否存在该目的是此罪成立的重要因素，也是此罪区别于故意伤害罪的最关键因素。

本案仅仅是源于陈某祥与徐某贵两家房基地权属而产生的邻里纠纷，陈某祥犯罪前并无预谋，从他先后几次的供述之中便可以看出。如：“我当时比较生气，没有想到向徐某贵头上打的后果……我偷偷回舜山老家才得知徐某贵死了”，“就打一棍子把徐某贵打倒了，打的时候没想到会有什么后果，没有想到会把他打死”，“当时没有考虑到会把人打死掉，没有想那么多……”。以上种种供述已表明上诉人陈某祥击打被害人徐某贵只是因为邻里争吵而一时冲动所为，且当时不可能预料到自己的行为可能发生致使被害人徐某贵死亡的危害后果，更不可能希望或者放任这种死亡结果的发生。因此，上诉人陈某祥不具备杀害被害人徐某贵的动机，也不可能想要剥夺被害人徐某贵的生命。

（二）上诉人陈某祥实施的伤害徐某贵的客观行为，不符合故意杀人的行为特征

故意杀人罪和故意伤害罪首先都体现在行为人对被害人身体上的伤害，前者通过对被害人身体的伤害而致使被害人死亡以达到剥夺其生命的目的；后者则通过伤害被害人的身体致使被害人的身体健康受到侵害。前者是行为犯，只要行为人的行为具备该罪的构成要件，即使没有被害人死亡的后果，也应按照该罪（预备、未遂）处罚，而后者则是结果犯，在行为人存在伤害故意的情况下，按照其行为导致的后果定罪处罚量刑，即使行为人主观上本来追求被害人更加严重的伤害后果而未能成就，仍然只能按照实际伤害后果处罚，反之，本来行为人只是出于简单的、轻微的、随意的伤害故意而实际导致了更加严重的伤害后果，那么，也应当按照实际发生的伤害后果对行为人定罪量刑。在故意伤害（致人死亡）罪中，行为人对伤害是故意的，但对死亡则属于过失。

本案是两家人因为邻里纠纷互相吵架而引发的，双方均参与了打架，人数众多，场面混乱，且有证据证明被害人徐某贵也持大锹参与，证人丁某兰证言中提到：“陈某祥拿一把扬叉站在自家屋头，徐某贵骂陈某祥孬种，手里拿一把铁锹，陈某祥拿着扬叉要去争议的地上，操某兰怕打架不让陈某祥去，操某兰拦陈某祥时，徐某贵端起大锹铲操某兰，操某兰躲让开了，陈某祥用叉扬往徐某贵头上打了一下。”可见，被害人徐某贵具有明显的过错。根据现有证据也仅仅只能证明徐某贵受击打次数至多仅为两下，击打凶器是杀伤力不如被害人大锹的叉扬把。上诉人陈某祥看到被害人徐某贵受伤后立即逃离现场，且陈某祥在击打被害人徐某贵之前将叉扬朝地下一按，把叉扬的铁头去掉后，才用叉扬把击打被害人徐某贵。以上行为均表明陈某祥并不想要致被害人徐某贵于死地，如果想要杀死被害人，上诉人陈某祥完全可以用叉扬的铁头连续击打被害人徐某贵，但是他并没有这样做。

综上，根据主客观相一致的原则，辩护人认为应当对陈某祥定以故意伤害（致人死亡）罪而非一审判决认定的故意杀人罪。

三、一审判决量刑过重，上诉人陈某祥具有予以从轻处罚的酌定情节

（一）上诉人陈某祥主观恶性不大，社会危害性相对较小

犯罪行为对社会危害性的大小，是决定刑罚轻重的重要依据之一，与犯罪情节有着紧密的关系。就本案而言，上诉人陈某祥击打被害人徐某贵的行为由于一时冲动，虽然客观上造成了被害人死亡这一无法预料与逆转的后果，但就其对社会的危害程度而言，确实存在着予以从轻处罚的情节。

中国刑事审判指导案例第35号案例的裁判理由中明确指出，主观故意不十分明确，不能认定为预谋杀人；且因邻里纠纷引起的杀人案件，虽然也属于危害严重的案件，但同那些劫财、奸情等杀人的案件还是有区别的。造成被害人死亡的杀人案件，应根据案件的起因、行为人动机的卑劣程度以及主观恶性大小在量刑上有所区别。本案不是杀人案件，系邻里纠纷、互殴过程中酿成的命案，上诉人陈某祥既不是恶贯满盈的连续作案，也没有手段残忍的情节，其主观上对死亡结果并无认识和预知，其犯罪的主观恶性较之邻里之间的杀人案更轻。

根据卷宗材料可以证实上诉人家庭与被害人家庭平日虽往来不多、关系一般，但也没有特别深的矛盾可言，上诉人陈某祥的犯罪行为并没有任何预谋。本案发生最直接的原因，是由于上诉人家庭与被害人家庭的日常纠纷。即便上诉人采取了非法的、非理智的方法，但是此种行为毕竟不同于为达到其它非法目的而实施的故意侵犯他人人身权利的犯罪。此案中，上诉人陈某祥甚至没有任何犯罪的动机。从行为的对象上讲是特定的，行为的时间和地点也充分说明其偶发的性质，较之那些对不特定的对象实施无端杀害或者杀害后毁尸、破坏现场的行为，其犯罪的社会危害性显然是较轻的。

（二）被害人徐某贵具有过错

虽然我国刑法没有明文规定“被害人过错”可作为量刑情节，但1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提出，在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者上诉人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。这显示出将“被害人过错”与法定从轻处罚情节等量齐观的态度。此后，“被害人过错”迅速被各级法院作为酌定量刑情节广泛运用于司法实践之中，且不局限于上述两类罪名和判处死刑的案件。

事发当日，被害人徐某贵女儿徐某娟与陈某祥妻子操某兰由于生活琐事发生口角，多位无利害关系证人证明，陈某祥系在被害人言语挑逗下，才介入混战：“陈某祥拿一把扬叉站在自家屋头，徐某贵骂陈某祥孬种，手里拿一把铁锹，陈某祥拿着扬叉要去争议的地上，操某兰怕打架不让陈某祥去，操某兰拦陈某祥时，徐某贵端起大锹铲操某兰，操某兰躲让开了，陈某祥用叉扬往徐某贵头上打了一下……”。上诉人陈某祥在供述中被问及为什么要打徐某贵时说：“（你为什么打他呢？）我看他双手拿着棍子或锄子，平端着，我害怕他打我……当时急了，没想那么多。”显而易见，被害人徐某贵作为一家之长，在两家的争吵之中不仅不予以规劝，反而手持大锹积极参与，对本案的发生具有明显的过错，属于对上诉人陈某祥予以从轻处罚的情节。

在2011年12月最高人民法院发布的第一批指导性案例4号案例王志才故意杀人案，毫无疑问是最高法院关于现行死刑政策的最好、最高诠释：因婚恋问题，王志才在宿舍朝被害人颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。法院最终以故意杀人罪判决上诉人王志才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。这起指导案例中，在被害人无过错的情况下，被告人持刀连续多刀捅死受害人，虽然被害人不接受民事调解，但最高法院认为:因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行。被害人无过错，且以残忍手段杀人尚判决如此，而本案却如此判决情何以堪？法理何在？！

（三）上诉人陈某祥系初犯、偶犯，逃跑阶段无任何违法行为

陈某祥没有犯罪前当过义务兵，从事保卫国家的事业，系中共党员，一直表现良好，此次犯罪系初犯、偶犯，在逃跑阶段遵纪守法，受到所在村的一致好评。且上诉人陈某祥隐姓埋名、背井离乡，长达22年背负命案在逃的痛苦折磨已经让他受到了惩罚，归案后上诉人陈某祥认罪态度较好，在公安机关讯问和律师会见时多次表达了他悔罪的心情。辩护人向法庭提交的陈某祥老家来安县S村乡民、村委会以及事发后居住地鄯善县T村村民自发组织书写的联名信，也都对上诉人做出了非常高的评价，恳请法院从轻发落。

（四）上诉人陈某祥认罪态度较好，其家属积极赔偿

认罪态度较好与主动赔偿经济损失都是可以酌定从轻处罚的情节。虽然酌定情节在刑法中没有明文规定，但根据立法精神、司法解释规定和审判实践经验，在量刑时也应当予以考虑。

上诉人陈某祥在讯问中认罪态度较好，在律师会见时也多次表达了他的悔罪之心。其在供述中称：“当时急了，没想那么多，现在后悔也来不及了”，“我讲的绝对是实话，没有任何必要瞒你们”，“人被我打死了，听从政府处理”。这些供述可以看出上诉人陈某祥深知自己一时的过错造成了终生不能挽回的后果，并诚心表达了无比的歉意与忏悔。被害人徐某贵死亡后，经政府出面处理，徐家当时获得5400多斤稻子、30多斤棉花、两头400斤重的猪、一台落地电风扇的赔偿。时至今日，上诉人陈某祥仍然愿意对被害人徐某贵家属予以赔偿以求原谅，积极的赔偿愿望足以反映出其明显的悔罪态度，足以说明其突出的可教育性、可塑性。

根据最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知中关于“准确把握和正确适用依法从‘宽’的政策要求”的规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的上诉人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”本案上诉人的犯罪行为因邻里纠纷矛盾激化引发，主观恶性和社会危害性较轻，且在整个事件过程中被害人徐某贵存在明显过错，案发后上诉人陈某祥家属对被害人家庭积极进行赔偿。

综上，辩护人认为一审判决认定的部分重要事实缺乏证据支持，判决上诉人陈某祥故意杀人罪定性错误，判处上诉人陈某祥死刑立即执行量刑畸重。在此，辩护人代表上诉人陈某祥及其家属恳亲二审法院高度重视并充分考虑一审判决在案件定性、量刑和据以认定部分重要事实的证据上存在的诸多疑点，以严谨细致的态度和作风，认真对待上述辩护意见，从我国的刑事司法精神和死刑政策出发，严格依法改判，给上诉人陈某祥以重新做人的机会。

辩护人：王亚林

二〇一二年四月二十日

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