财产犯罪辩护

全国毒鼠强第一案（倪某民非法制造危险物品案）——关于倪某民涉嫌非法制造危险物品案辩护词

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全国毒鼠强第一案（倪某民非法制造危险物品案）

关于倪某民涉嫌非法制造危险物品案辩护词

2003亚太刑律字第060号

审判长、审判员：

亳州市中级人民法院今天在这里公开审理倪某民、武某申非法制造危险物质罪一案，安徽亚太律师事务所接受倪某民及其亲属的委托，指派我们担任其一审辩护人，依法参与诉讼。这起案件受到新闻媒体和业内人士的如此关注，是我们始料不及的。毒鼠强最早由德国拜耳公司生产，它无色、无味，毒效明显。曾几何时，作为灭害的良药被政府和媒介广泛的推介和宣扬，而不久又被政府严令禁止和严厉打击。从保护人民群众的生命和财产安全考虑，政府这种与时俱进的做法是完全正确和必要的。但是，我们对有关规定出台前后的情况处理，必须具体问题具体分析和具体对待。只有这样，才能作出既符合客观实际又符合法理、情理的判决。作为辩护人，我们对本案的定性没有异议。以下对本案的事实指控和法律适用发表辩护意见（我的第一轮发言大概需要45分钟）：

一、起诉书的部分指控因证据不足而不能成立

由于倪某民认可起诉书的前两起指控，这里仅对起诉书的后两起指控提出异议。

（一） 只有被告人口供不能对被告人定罪

由于口供具有真真假假、有真有假的特点，不结合其他证据难以判定其真伪，因此《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”口供的内容主要是承认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解。但被告人检举他人犯罪的陈述是属于证言还是口供，就要视是否与举发者罪责相关来进行具体分析。在共同故意犯罪中，被告人相互之间就共同犯罪的情况相互举发与个人的罪责相关，这种举发属被告人的供述和辩解（即口供）；而单个被告人对他人犯罪事实的检举，或同案被告人对非共同犯罪事实的检举则与自己的罪责无关，应当属于证人证言。因此，共犯口供的性质仍然是口供，不能互为证言，共犯也不能互为证人。本案中，同案犯倪某民、武某申和另案处理的同案犯蒋某清关于生产毒鼠强的口供均属被告人供述，不能互为证人。

只有被告人的供述不能定罪，是指只有一个被告人的供述不能定罪，还是有两个或两个以上被告人的供述也不能定罪，法律没有明文规定。最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，在处理被告人翻供等毒品案件时，“仅凭被告人的口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。”从上述文件中可以看出，最高人民法院认为在处理毒品案件时是可以凭两个或两个以上被告人的口供定案的，但前提条件是同案人的口供相互吻合，又能完全排除诱供、逼供、串供等情形。那么在审判实践中，能否将“纪要”精神运用到其他非毒品共同犯罪案件中去呢？要解决这一问题，最好是由最高人民法院对刑事诉讼法第四十六条的理解尽快作出明确的司法解释。在此之前，对非毒品共同犯罪案件，应尽可能多地收集口供以外的其他证据，尤其是一些基本证据。当确实无法取得其他证据的情况下，两人以上的共同犯罪案件如果同时具备下列条件，可以在非常谨慎的前提下以共犯口供作为定案的根据：1.各被告人分别关押，能够排除串供的可能性；2.各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得，能够绝对排除逼供、诱供等情形；3.各共犯供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；4.各被告人在侦查、起诉、审判阶段都没有翻供。也就是说，共同犯罪案件可以凭各共犯的口供定案，但附有严格的适用条件。

本案中，倪某民、武某申、乃至另案处理的蒋某清的供述，均属被告人供述。运用这些被告人供述定案时，显然应当执行《刑事诉讼法》第四十六条的规定。所以，起诉书指控倪某民的后两起犯罪行为只有被告人的口供。至于生产现场的勘察、毒物的检验等证据，只能说明在生产的现场、用涉案的工具生产了毒鼠强（如前两起指控），并不能证明后两起的指控。而本案侦查过程中，不仅不能完全排除违法取证的情况，相反，完全有充分的理由认定有违法取证的情况。因此，本案中各被告人的口供不能相互印证定案。（违法取证问题以下将述及）

（二） 有关的供述不能作为定案的依据

辩护人认为，本案中倪某民、武某申、蒋某清关于第三起、第四起制造毒鼠强的口供依法不能作为定案的依据。其理由不仅在于以上论述的口供不能自己证明自己的真实，必须通过其他证据的补强这种非唯一行和补强行的特点，还因为以下的原因：

1、取证方法违反法律规定

《中华人民共和国看守所条例》第十九条第二款规定：“提讯人员询问人犯完毕，应当立即将人犯交给看守所值班人员，并收回提讯证或提票”。公安部根据该法规授权颁布的《中华人民共和国看守所条例实施办法》（试行）第二十三条第一款规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所询问室进行。提讯人不得少于二人。因侦查工作需要，提讯人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯”。法规和规章之所以作出上述规定，不仅为了防止犯人逃脱，也为了避免刑讯逼供等违法取证行为的发生。虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十六条作出“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问”的规定，但也不是对提出看守所进行讯问就无可制约。公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》第二十三条恰恰对在何种法定事由何种法定手续的情况下才可以将在押人犯提出法定关押场所进行讯问，作了明确而可操作的限制性规定。因此，如提嫌犯出看守所讯问应执行上述规定。应当说，本案的侦查机关对上述规定是明知的。正因为如此，我们在侦查卷中，看到了利辛县公安局刑警大队于2004年2月15日出具的一份“情况称“为防治倪翻供及其涉案人员潜逃。经我局领导批准后，在2003年7月23日、7月24日将倪押出查证，…在2003年7月25日将倪送至看守所收押”。虽然本案没有出现可以将在押人犯提出法定关押场所进行讯问的法定事由，但侦查机关将嫌犯任意提出看守所的情况司空见惯，利辛县公安局作出这样的说明已属不易。说明利辛县公安局完全知晓相关的法律规定。不过，倪某民在此期间经公安局领导批准后，提出看守所的讯问笔录并不是控方指控倪某民犯罪的主要证据。因为有关的供述并没有涉及到指控的四起具体的犯罪事实。而作为指控倪某民生产了三次或四次毒鼠强的证据则是2003年8月22日、8月31日、11月3日在刑警队大队的讯问笔录，这些讯问笔录显然没有经过局领导批准，甚至后两次提审在提审证上都没有记录。所以，有关倪某民的供述是违法取证的结果。

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条明文规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”不难看出，条文中所谓“应当”系强制性规范，即必须如此，概莫能外。所谓“立即”，就是立刻、马上的意思。武某申是在2003年8月21日被执行拘留的，拘留之后没有立即送往看守所，而是被连续讯问三次，从记录的时间上相加达十个小时之久。其中第一次、第三次的讯问居然只有一名记录员自问自记。此种做法明显违反了《刑事诉讼法》第九十一条的常识性规定，犯了低极错误。

最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”上述公然违反法律强制性规定的讯问方式取得的言辞证据依法不能作为定案的依据。如排除掉上述非法的言辞证据，起诉书的后两起指控证据则严重不足。

2、口供之间的矛盾无法得到合理的消除

在上述的非法言辞证据中，存在着严重的矛盾没有得到合理的消除。突出的表现在生产的时间、数量、次数和原材料的来源等主要的事实方面。倪某民先是供述生产了三次；后又供应生产了四次；再后又供称只生产过两次，并对翻供作了合理的解释。武某申先是供认2002年阴历11月生产了一次；2002年阴历2月生产了一次（武某申供称他本人因为生病没去生产见一卷105页）；后来的供述与倪某民趋向一致，称2003年4月生产了一次；2003年阴历2月生产了一次；2002年阴历5月生产了一次。（此两次与倪某民供述矛盾，起诉书也未认定）蒋某清则在倪某民、武某申供述后作出了大体生产时间上与其二人有着大致相同的供述。（其中蒋供2002年6、7月份生产了一次，用的甲醛是上次剩下的。与其他被告人供述和起诉书的认定矛盾。二卷147页。后又供2002年8月可能还生产了一次。二卷148页。认定2002年8月生产，仅有倪某民供述）在原材料的来源上，其中的甲醛是从南京大厂购进还是从淮化集团购进的不同供述更是大相径庭。在侦查过程中，做到各嫌犯的口供大体相互印证并非难事，尤其是在使用将嫌犯带出看守所讯问等违法手段的情况下更是如此。本案中，虽然随着侦查工作的进行，各嫌犯的口供日趋一致。但在存在违法讯问的情况下，其中严重的矛盾无法得到合理的消除。

（三）原料的来源不明

在毒鼠强的生产原料中，甲醛容易挥发不易保管。所以，侦查机关将调查的重点放在查证甲醛的来源上，这种侦查方向毫无疑问是正确的。但是，本案中恰恰是甲醛的来源存在问题。倪某民先后供认甲醛系从南京大厂或可能从淮化集团购买。蒋某清供述2002年6、7月份生产了一次，用的甲醛是上次剩下的。侦查机关从淮化集团调取了2002年8月6日武某俊以蚌埠市某试剂厂名义从该集团购买的3.02吨发货通知单，但侦查机关称购买甲醛的经办人武某俊外逃，“试剂厂暂无法查到”。我们提交法庭的蚌埠市某试剂厂的营业执照不仅说明该厂的存在不是“无法查到”，而且，该厂2002年8月8日3.02吨来自淮化集团的甲醛入库单似乎说明，起诉书指控的用来生产毒鼠强的甲醛并不存在。另外，按照起诉书的后两起指控，甲醛保管8个月且经过了炎热的夏天而没有挥发是否可行？也无法排除合理的怀疑。

（四）产销的情况严重不平衡

为了彻查本案的事实，侦查机关还注意调查生产的毒鼠强的趋向。本案中，作为书证的邮售单据的效力是毋庸置疑的。但是在收集入卷的邮售毒鼠强的单据中2002年8月之后的很少；2003年4月以后的更是微乎其微。倪某民关于销售的情况有着两次很大不同的供述，其中后一次的供述与有关购买者的陈述大体一致。但2002年的销量大于产量；2003年的销量也大于产量。这种产销数量的不平衡同样说明了后两起指控证据不足。

虽然生产1200公斤和生产600公斤相比，情节会有不同。但在本案量刑时，二者应该不会有重大的区别。倪某民始终供认前两起但否定后两起的态度，不应存在避重就轻问题，应当是其实事求是的供述。本着疑罪从无的原则，起诉书关于后两起的指控因证据不足而依法不能成立。

二、关于司法解释的适用和本案的量刑

2001年12月29日之前，生产和销售危险物质并不构成犯罪。倪某民等凭着持有的生产、销售鼠药的营业执照即可生产、销售毒鼠强。2003年10月1日之前，毒鼠强并没有被认定为属于《刑法》（修正案）第一百二十五条第二款规定的危险物质。因此，过去司法机关对于生产销售毒鼠强的行为所进行的处理是罚款了事。根据2003年10月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《毒鼠强司法解释》），非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂５００克以上，属于刑法第一百二十五条规定的"情节严重"，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但同时，该《解释》对《解释》施行前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理；构成犯罪，但没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。这种既溯及即往又区别对待的规定，似乎符合“罪刑责相适应”的原则，但自相矛盾而又违背了“罪刑法定”的基本原则。

“从旧兼从轻”原则是我国刑法《刑法》确立的一个原则。2001年12月17日最高人民检察院、最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间问题的解释》，也体现了我国刑事法律的“从旧兼从轻”的原则。但是该《解释》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。据此，《毒鼠强司法解释》似乎应适用于本案。这种适用体现了溯及即往的精神，与《刑法》“罪刑法定”、“从旧兼从轻”的原则抵触，有悖于社会公平和法治精神。但在我国，要求法官必须不折不扣的执行法律而不论她是善法还是恶法。

法律神秘主义是野蛮和落后的。法律必须先让人们了解，然后人们才能按照法律的规定去规范自己的行为。按照《毒鼠强司法解释》，虽然行为人在2003年10月1日之前，不知道毒鼠强属于《刑法》（修正案）规定的严厉打击的危险物质，在此之前，毒鼠强也并没有被当作危险物质；行为人更不知道他的违法行为会受到何种处罚；虽然有关负有查处责任的国家机关及工作人员因国家没有明确的规定，不知应如何处罚行为人而没有追究行为人的刑事责任责任而只是以罚代刑；而这种不作为因国家没有规定而不会被认为渎职，但由于行为人行为实施终了以后，国家规定要施行严刑峻法，因此，就必须按照这种严刑峻法去追究。这种作法不仅不符合现代法治的原则，甚至连古人“宽猛相济”、“刑罚适中”的“中庸之道”都不如。从公平的角度来看，处罚过去的生产、销售毒鼠强的涉案人，也应当处罚以罚代刑的行政执法人员的渎职行为。所以，有公平、公正责任感的司法工作者在执法时，必须考虑法律适用的公正、合理和人道。

我们感到欣慰的是，亳州市和利辛县的人民法院在处理类似案件时，已经考虑到了上述的因素。在前不久利辛县法院宣判的17起毒鼠强案件时，20名被告人中其中有14人长期从事毒鼠强买卖活动，最高的非法买卖毒鼠强原粉、原液近250公斤，饵料25公斤。法院对各被告人判处有期徒刑1至11年不等的有期徒刑。（见2004年3月19日《新安晚报》）这种判决显然秉承了我们的司法传统，既兼顾了《毒鼠强司法解释》的适用又没有生搬硬套，而是具体问题具体处理。对于其中有些毒鼠强案件则完全没有适用《毒鼠强司法解释》。如仅我们明确知道的有一个叫王效云的销售31公斤被判刑3年。而且，几乎所有的一审被判刑的被告人都以实施行为时，毒鼠强并没有被规定为危险物质为由，作无罪的辩解理由上诉。如果否定了《司法解释》的溯及力，这种辩解理由是应当成立的。但是，我们国家的《司法解释》有时没有溯及力，而有时又会有溯及力。我们知道，对“法轮功”的处理是有溯及力的。而溯及力似乎又将落到毒鼠强的涉案人身上。

对照《毒鼠强司法解释》和本案的事实，出现了这样的情况：行为人生产、销售毒鼠强时，法律没有把这种行为规定为犯罪。行为人行为实施终了以后，出了一个《司法解释》把这种过去的行为追认为重罪并予重罚。这种作法违反了“罪行法定”的原则。

我们认为，利辛县人民法院业已作出的有关毒鼠强案件的判决是完全正确的。亳州市中级人民法院在审理本案之时，为准确的适用法律，对《毒鼠强司法解释》的适用问题，又逐级进行了请示。法官不仅仅是一个工匠，更应该是一个思考者，我们对法官这种严谨的工作作风表示敬意。

所以我们认为，本着文明、理性的法律的理念，由于本案案发时，毒鼠强并没有被认定为属于危险物质，《毒鼠强司法解释》不应适用于本案。如果按照现行的司法传统和《司法解释》的明确规定，必须适用《毒鼠强司法解释》，应当充分考虑到，利辛县王人镇生产、销售鼠药的长期的传统和风气，已经这些毒鼠强涉案人长期以来领有营业执照、并因毒鼠强收入缴纳国家税收的客观情况；考虑到《毒鼠强司法解释》出台前，人们并不知道毒鼠强属于危险物质，而司法机关对有关的行为只是进行行政处罚的实际情况；尤其要考虑到本案发生时特殊的时间段和当时法律规定的真空；结合本案中没有造成严重后果、被告人积极坦白交待的认罪态度，具体问题、具体分析，对本案作出既符合法律的基本原则；又符合成文法的规定；更符合客观实际的公正、合理的判决。

综上所述，我们认为起诉书关于倪某民后两起犯罪指控因证据不足而不能成立。建议人民法院对本案进行量刑时，将《毒鼠强司法解释》作为参考，并综合平衡业已判决的其它同类型案件，对本案作出公正、合理的判决。

安徽金亚太律师事务所王亚林杨勇

2004年4月28日

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