七年审一案之：警察玩忽职守案——关于万某涉嫌玩忽职守案辩护词
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七年审一案之：警察玩忽职守案
关于万某涉嫌玩忽职守案辩护词
2005金亚太刑字第013号
审判长、审判员：
2006年8月16日，田家庵区人民法院公开审理此案时，我的开场白是：这起警察玩忽职守案经过旷日持久地、反复地侦查、研究、汇报，今天终于开庭了。而此时万某已经被以极尽延长羁押期限并超期关押的方式关押了将近14个月。而庭后改变级别管辖，2007年6月5日开庭未果又使被告人被关押了14个月，至此在被告人没有被定罪的情况下，已经被羁押了两年，而玩忽职守罪的一般量刑是三年以下。
本案存在很多的疑点，在这些疑点没有解决之前以玩忽职守罪起诉，被害人强烈不满，被告人强烈不服。作为辩护人，我们认为，有证据就告被告人暴力取证或故意杀人；没证据就不要关押无辜。
发表辩护意见之前，辩护人首先要说的是，本案作为玩忽职守案件不应当存在被害人和附带民事诉讼原告人的问题。
首先，本案不存在被害人。关于被害人的范围，我国刑事诉讼法虽然使用了被害人一词，但刑事诉讼法并无被害人的定义。因此对被害人的范围在理解上存在不同的意见。各种教科书以及我国诉讼法学界对被害人一词的概念存在着多种不同的解释。《大百科全书/法学》将被害人表述为：“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。”这一解释成为许多教科书的通说。根据现行的法律规定，被害人具有以下几个特征。一必须是犯罪行为侵害了被害人的正当权利或合法利益。被害人是与加害人相对应的概念，没有他人行为的侵害，也就谈不上被害人。本案中，如果谢某银是被害人，那么谁是对他直接实施伤害的加害人呢？二必须是犯罪行为直接产生的侵害结果。犯罪行为的侵害包括直接侵害与间接侵害两种形式。成为刑事诉讼被害人的，只能是那些受到犯罪行为直接侵害的公民和社会组织。如果擅自扩大，不仅不利于充分保护真正的被害人，而且不利于刑事诉讼的顺利进行，还会导致扩大被告人的罪责，侵犯被告人的一些正当权益，不符合我国的罪刑相适应的原则。
其次，本案不存在附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《国家赔偿法》第二条规定：“ 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，我们认为对于玩忽职守案件不存在附带民事诉讼的存在。谢家人对于有关的损失应当按照《国家赔偿法》规定的程序进行。
最后，根据最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》之规定，法庭的证据互相质问和辩论，是由控辩双方进行的并不包括当事人的参与；并且被害人指控的是暴力取证或故意杀人而今天审理的是玩忽职守案。所以，对于被害人及其代理人的辩论意见，辩护人将不予答辩。
司法机关给谢家人的法外特权不能减少而只会纵容和强化怀疑、愤怒和仇恨。
现发表辩护意见如下：
一、对起诉书指控的若干事实持有异议
除同意吴某林辩护人对于事实问题的有关意见外，还有以下部分持有异议：
（一）若干指控证据不足
1、起诉书认定一人询问证人就留下许多安全隐患没有任何证据支持
万某曾经因公两次离开过房间。原来田家庵区人民检察院指控万某多次离开房间，上次开庭时我对此提出异议。此次起诉改为“分别离开房间”。从控方移送的所有材料来看，2005年3月27日下午，万某离开312房间两次，而这两次均因为工作需要。一次是去专案组汇报工作，万某离开后房间里有公安分局刑警特管队干警吴某如和谢某银二人；另一次是公安分局刑警大队副大队长兼一中队长张某忠喊他拿话单到313房间与田家庵电厂副总经济师赵某军谈话，万某离开后房间里有张某忠和谢某银二人。
以上事实由岳某、吴某如、张某忠、赵某军等多人多次证言均可证实。不仅如此，在万某离开312房间期间，并没有发生谢某银死亡的结果。所以，万某离开两次房间与指控的犯罪没有任何因果关系。
在三楼询问证人法律并没有禁止，而由于证人不是犯罪嫌疑人，司法机关对证人进行询问时，不可能对证人采取限制其人身自由的任何保护性措施。《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均没作出明确的规定，询问证人必须两人进行；而只是规定讯问犯罪嫌疑人时，侦察人员不得少于二人。
而万某在询问过程中，两次离开312房间均系接受上级的安排开展的工作，并非擅离职守；万某离开期间也没有发生谢某银死亡的结果。所以，万某离开312房间两次，所谓“安全隐患”并没有引起安全事件，与谢某银的死亡没有任何因果关系。本案中，我们看不出“许多安全隐患”体现在何处？当然，两名侦查人员询问证人或讯问犯罪嫌疑人时，其中一人为该案件的全面核查暂时离开，在司法实践中司空见惯并没有任何成文的法规、规章禁止。
2、指控被告人相互串供证据不足
作此指控的证据是吴某林一人的多次供述。称由于谢某银坠楼时，只有万某一人在场，万某两次让其为他承担部分责任。而吴某林的说法没有得到其他任何人的印证，属于不能定案的孤证。不仅如此，无论是吴某林在312房间上厕所还是在房间抽鞋垫子，显然都不可能帮助万某减轻责任而只能是为吴某林不在现场寻找托词。
其实，行为人是否构成犯罪与其事后的串供行为无关，串供即使存在只能是行为人为逃避法律责任、行政责任的规避手段。当然具体到本案，指控被告人串供因证据不足而不能成立。
（二）还有若干指控与本案行为人是否构成犯罪无关
1、万某是否伪造下午的问话材料与其行为是否构成犯罪无关
谢某银跳楼身亡，万某作为唯一在场的警察可能需要承担一定的行政责任。但其是否伪造下午的问话材料与谢某银跳楼时，万某是否有玩忽职守的犯罪行为没有关系。因为，玩忽职守犯罪构成的论证应从谢某银到专案组时开始，而止于其坠楼身亡为止。
2、谢某银死亡前的电击伤与本案无关
本案的公诉人客观地移送了几乎本案的全部案件材料。从中我们发现，谢某银手上的电击伤一直是本案的侦查重点。检察机关一度认定谢某银手背上的电击伤系当天在公安专案组形成，一直想查明本案中可能存在的暴力取证犯罪问题。在2005年11月11日对万某的讯问中，讯问人明确告知万某检方的这一结论（见侦查一卷189页）。当然，这种说法也可能是检察机关为获取口供而进行的指控、诱供的方法。从卷宗材料中，我们发现检察机关开始以电警棍的直流电作为侦查方向，在田家庵公安分局、电厂、淮南、合肥甚至上海、江苏进行细致的调查；后来又围绕着照明的交流电进行调查。安徽省、淮南市、田家庵区三级人民检察院本着对事实、对谢某银亲属高度负责任的精神，对所有有关在场或可能知道案情的干警、电厂工作人员、宾馆工作人员、理发店主、个体烟摊主等所有可能获得的线索反复多次梳理和核查。其结果均没能查到任何蛛丝马迹表明公安人员对谢某银询问过程中，可能存在有任何暴力取证甚至言辞冲突的情况。
在上述情况下，控方指控的是玩忽职守罪而不是暴力取证罪。因此，谢某银死亡前的电击伤在起诉书中进行描述是十分不恰当的。辩护人希望法庭完全彻底地排除此种表述有可能给社会、法庭带来的误导。
二、万某的行为不构成玩忽职守罪
根据《刑法》第三百九十七条之规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。包括国家机关工作人员①未履行其职务上所要求的行为；②执行职务期间违背其职责义务，擅自脱离工作岗位的行为；③虽然有履行其职责的行为，但未完全履行职责等。仔细揣摩起诉书对万某的指控，可能的玩忽职守行为指控应当表现为：曾经离开312房间和没有有效的制止谢某银坠楼。但这种情况与犯罪相距甚远。
（一）万某没有任何玩忽职守的行为
玩忽职守罪的行为人对行为产生的危害结果持有过失的主观罪过，对于违反工作纪律和规章等严重的不负责行为主观上持有故意的心理状态；行为人违反的工作纪律和规章必须是有明确的“成文法”予以规定的。
谢某银是否为“3．15”案件的证人尚不能确定，即使把其当作广义的证人来论证本案，万某也没有玩忽职守的行为。《刑事诉讼法》第四十九条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，第二款规定：“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。其中，第一款“保障证人及其近亲属的安全”应理解为：保护、防止证人因作证而导致自身或近亲属的人身权利遭受第二款所列的“威胁、侮辱、殴打或者打击报复”不法侵害。我们不应对《刑事诉讼法》第四十九条断章取义，仅做字面上的解释。否则，只要家中有证人，证人及其亲属一旦出了意外，难道司法机关都属于需要承担刑事责任的玩忽职守？
司法机关保护证人及其近亲属安全的责任和范围不能无限扩大。如司法人员讯问嫌疑人时应当预见到其可能逃跑、自杀或施暴，为此可以采取保护措施为其带上械具；但由于证人不同于犯罪嫌疑人，司法机关无权对证人的人身自由进行限制，如询问证人时不可能为其带上械具。而证人的自杀行为在司法实践中极为罕见，司法人员在询问证人时应当预见到证人作证后会遭遇到报复，但不可能预见到证人会自杀。即便是证人作证后被报复身亡，也很难追究司法人员玩忽职守犯罪。而谢某银突然跳楼的行为属于极端的个人行为，由他的主观因素造成，已经超越了公安机关可以想像和控制的范围。
所以，以上述原则性的规定论证本案被告人的罪过，不符合法律规定的精神和当前中国的司法实际。
本案中，将田源宾馆的三楼作为办案点并询问证人不符合法律规定，但是这种询问证人的地点显然不是万某一个普通民警所能决定的，他们在312询问谢某银只是奉命行事。起诉书指控在没有采取任何安全防范措施的312询问，辩护人同样不能认同。如前所述，没有任何法律、法规或规章规定，在三楼不可以询问证人。由于证人不是犯罪嫌疑人，司法机关对证人进行询问时，不可能对证人采取限制其人身自由的任何保护性措施。《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均没作出明确的规定，询问证人必须两人进行；而只是规定讯问犯罪嫌疑人时，侦察人员不得少于二人。而万某在询问过程中，两次离开312房间均系接受上级的安排开展的工作，并非擅离职守；万某离开期间也没有发生谢某银死亡的结果。
所以，万某离开312房间两次，所谓“安全隐患”并没有引起安全事件，与谢某银的死亡没有任何因果关系。当然，两名侦查人员询问证人或讯问犯罪嫌疑人时，其中一人为该案件的全面核查暂时离开，在司法实践中司空见惯并没有任何成文的法规、规章禁止。
而跳楼是一种突发性事件，法律不能强求行为人履行事实上根本无法履行的义务。按照有关“申诉书”的描述，谢身高1.78米，体重180斤；而万某身高1.70米，体重刚过百斤。在情急之下，万某虽竭尽全力，但力有不逮，无法拉住一个身高体重均超过自己的人，双手也因为施救行为受伤。在阻拦未果后，万某及时报告了领导、保护现场并拨打“120”急救电话，已经尽到保护义务和救助义务。
因此，谢某银跳楼时万某极尽所能救助，没有不履行其职务上所要求的行为；没有擅自脱离工作岗位的行为；没有任何对工作极端不负责任的行为。
（二）万某主观上没有任何过错
玩忽职守罪的行为人对行为产生的危害结果持有过失的主观罪过。而过失包括疏忽大意过失和过于自信过失。从万某当时的行为来看既不存在应当预见到谢某银跳楼的后果没有预见到的疏忽大意过失，也不存在已经预见到谢某银会跳楼而轻信能够避免的过于自信过失。
谢某银仅是一般证人，其到专案组只是来谈谈情况，何况是他自己通过熟人找到曾经询问过他的警官，主动要求来专案组更正错误证言。他在室内一直可以自由活动，包括使用卫生间、倒水喝、躺在床上看报纸等等。万某作为负责记录的警官，不可能意识到这样“积极”、安详的证人会突然采取过激行动。整个询问过程，谢某从未流露出可能跳楼或脱逃的情绪和倾向。其亲属的“申诉书”中也提到了他情绪一直很稳定，等候询问期间还在房间看电视，中途有人进312房间也看见他斜靠在床上神态安详。试问，谁又能预见到一个主动来谈情况，问询气氛一直良好的一般证人会突然跳窗。
依据常理，对于主动到专案组来说明情况的谢某银而言，一名警官在场不存在安全隐患问题更不需要采取什么防护措施。不仅如此，对于证人而言，让其一个人在房间等候询问也不违反任何“成文法”的规定。况且，起诉书认定的“安全隐患”似乎是三楼询问和一名警察在场。而三楼询问万某系奉命行事，作为记录员的万某在谢某银坠楼时在现场并极尽了救助措施。所以，不要说对于证人而言“安全隐患”并不存在，即使存在也与在场并积极救助的万某无关。
（三）万某的有关行为与谢某银的死亡之间没有因果关系
在对谢某银的询问中，万某是记录员。作为记录员在当天下午因工作原因，按照上级的指示离开两次不违反任何规定，而且谢某银没有因万某的两次离开发生任何安全事故。而谢某银坠楼万某极尽所能进行了救助。辩护人实在不明白，当天从谢某银主动来到田源宾馆开始起，万某的哪一个行为和谢某银的死亡有因果关系。是离开两次，还是救助不力？
无论是警察还是检察人员对一些案件加强一般防范和特殊防范是必要的，但证人自杀的情况在司法实践中是极为罕见的。尤其是本案中在只能推定警察没有暴力取证的情况下，主动来专案组的谢某银毫无先兆突然跳楼的情况已超出侦查人员的正常预见，要求被告人承担没有避免证人跳楼后果发生的责任，没有避免就是玩忽职守的推断过于牵强。
公安干警战斗在与犯罪分子较量的第一线，在行使职权过程中，面对的是凶残狡猾的罪犯和纷繁复杂的各种情况。由于事件的突发性和不可控制性，为了保障绝大多数人民群众的安全和利益，局部出现一些误差和意外损失是难免的，也是任何人都不愿意看到的。这是工作失误，主要是吸取教训的问题，应该与玩忽职守罪严格区别开来。
纵观整个事件，根据《刑法》第十六条之规定，谢某银的主动跳楼属于不能预见、不能避免并不能克服的意外事件。此种情况下，对任何一个被告人定罪和追究刑事责任，都有悖于主客观相统一的刑事责任原则的要求。
亡灵需要告慰，正义需要伸张。本案中谢某银的死亡确实令人费解、值得同情；但万某的家中更有绝望的老人和年幼的孩子等着他去抚慰。
如果我们至今还存有“死人最大”的价值取向，混淆工作失误和犯罪之间的分际，轻率地认定一名执法者在工作中“玩忽职守”，将动摇执法者的决心和勇气，严重挫伤忠于职守、认真办案的干警工作积极性和主动性。
对于本案的被告人，田家庵区几十名警察联名称赞他们平时兢兢业业、勤勤恳恳，是好战友、好兄弟，是人民警察中的优秀一员。几十名警察悲愤万分、百般不解：难道万某的命运就是他们的前途！万某的今天，就是他们的明天！
省、市、区三级检察机关、淮南市两级人民法院已经以前所未有的力度，为探求本案的事实真相极尽所能。而根据查明的事实，万某的行为不构成玩忽职守罪。冤枉无辜的判决只会扭曲正义而无法告慰亡灵。
最后我还要说：逝者已去，生者自重。辩护人希望大家能够理性地对待本案。万某一人之心，千万公安干警之心。辩护人请求人民法院排除干扰，依法宣告万某无罪。
辩护人：汝伟 王亚林
2007-6-5
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