财产犯罪辩护

XX公司集资诈骗、非法吸收公众存款案——关于XX公司集资诈骗、非法吸收公众存款案的辩护词

浏览量：时间：2017-02-06

XX公司集资诈骗、非法吸收公众存款案

关于XX公司集资诈骗、非法吸收公众存款案的辩护词

审判长、审判员：

作为辩护人，我们对本案的定性持有异议。我们认为安徽省阜阳市人民法院判决书认定冯某犯集资诈骗罪，并决定执行死刑，缓期两年执行。该判决不客观、不公平，认定冯某的行为构成集资诈骗罪证据不足。冯某的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。为表述方便，我把安徽XX农业科技有限责任公司简称安徽公司、广西防城港市XX农业科技有限责任公司简称广西公司，各公司有时统称XX公司。

一、一审认定冯某非法集资的的行为构成集资诈骗罪证据不足

（一）冯某主观和客观上并非“明知没有归还能力而大量骗取资金”

判决书认定“上诉人冯某作为XX总公司（先后分别是阜阳XX、安徽XX、广西XX、XX集团，这括号内如不是判决书的加注，辩护人没必要加注）的负责人，明知XX总公司无归还能力，而通过虚假宣传，以高额回报为诱饵，非法募集资金”，辩护人认为，上诉人冯某主观上并非“明知没有归还能力而大量骗取资金”。

（略）

庭审也已查明，XX公司的集资款用途分为三部分，一部分用于返还客户，一部分用于公司的正常运营，另外一部分则投资到了火龙果庄园的开发和建设中。也就是说，本案各上诉人并未将集资款挥霍或者非法占有，而是用于XX公司的庄园土地租金、厂房、生产线及其他固定资产投入和公司正常运营，当然，其中很大一部分是用于返还客户的本金、利息和分红。但是，只要不能证明各上诉人的目的就是将集资款非法占有和挥霍，就不能以集资诈骗定罪处罚。阜阳市中级人民法院所处理的类似案件——太某岛公司非法吸存案中，太某岛公司非法吸存的608783899元中，用于支付集资款本息达462052383.5元，投资在基地费用上的支出仅为53040916.93元，但是，基于太某岛案中各被告人并未将集资款挥霍或用于非法目的，没有非法占有的目的，阜阳市检察院是以非法吸收公众存款罪起诉，阜阳市中级人民法院也是以非法吸存罪定罪量刑的。

（二）一审没有查明本案的基本事实

一审对案件事实只是简单罗列，案件事实并未查清，本案中……即使XX公司真的无法维持，辩护人认为，也应该对XX公司的全部资产进行清理，并予以处置变现，将所得款项全部用于偿还XX公司募集的客户资金，在XX公司的资产全部清理变现之后，募集资金的损失数额才能够明确。而且即便无法偿还，也不能就此认定为上诉人冯某非法占有，因为冯某主观上是想尽快偿还募集的客户资金，只是客观上因为被公安机关控制才不得不停止了一直在进行的返还行为，因此不能简单将未返还的金额认为是非法占有的数额。辩护人又仔细查阅了案卷资料，并没有发现上诉人冯某的供述有任何具有非法占有集资款目的和具体行为的内容，不能作为指控集资诈骗罪的证据。

对于该判决书，辩护人仍有异议的是判决书中指控的数额与安徽金阳会计师事务所金会鉴字（2007）第494号《司法会计检验书》不一致。判决书认定自2003年2月至2007年4月阜阳XX共非法募集资金389844009.45元，尚有172306712.27元未归还。而该检验书对阜阳XX收入情况的检验结果是：从2002年5月至2007年4月共收取联种、合建火龙果资金358390898.72元。不知判决书认定自2003年2月至2007年4月阜阳XX共非法募集资金389844009.45元从何而来？而未归还的数额172306712.27元显然未扣除已返还的利息65143760.06元，辩护人认为，本案不论认定为非法吸存还是集资诈骗，XX公司与客户签订的合同都应认定为无效协议，XX公司返还客户的利息当然应作为已经返还的数额，不应再作为判决的依据。

（三）冯某非法集资的行为危害性较小

辩护人不否认XX公司或冯某的行为不符合相关的行政法规，从而具有一定的违法性和社会危害性。但冯某的行为危害性较小。本案中，首先，XX公司采取任何经营方式的目的只是为了更好的开发产品，拓展业务，促进公司的发展和强大。XX公司的种种行为表明其目的只是为了自主创新、开发产品、发展企业。其次，XX公司的行为并未造成严重的危害后果。不管是合建庄园还是销售产品，XX公司一直允许退货，积极返还红利直到司法机关对冯某和公司采取强制措施。

……从中可以看出，一直想做实业的XX公司客观上对提升当地的经济和改善群众生活作出了巨大贡献。

即使是被司法机关认为是受害者的广大投资户和消费者、业务员，也并未认为自己是受害者，仍然认可和支持XX公司的经营模式，二审当中，1000多名所谓的受害人联名写信要求释放冯某，让XX公司继续经营下去。

二、认定冯某集资诈骗缺乏法律依据

冯某客观上并没有实施《诈骗司法解释》中所规定的四种不法行为，检察机关和审判机关是根据《纪要》的规定，认为冯某具备了“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情况，认定冯某具有非法占有的目的。但是这种认定存在以下问题：

（一）《纪要》不是法律和司法解释

《纪要》只是最高人民法院下发的审理金融犯罪案件的指导性意见，并非刑事法律规范，冯某案件具有自身的复杂性和特殊性，《纪要》是否可以作为认定冯某集资诈骗的依据仍值得商榷。

（二）《纪要》所称的大量“骗取”钱款绝非行为人短暂控制钱款而是对钱款进行利用和处分

《纪要》所称的“大量骗取资金”中，该行为人取得资金绝不是简单的控制，取得资金后绝不应是“挖东墙、补西墙”的使用资金，而应是“是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分”。否则，刑法就没有必要规定非法吸收公众存款罪了。因为，所有以支付高息为手段的非法集资，其最后的结果都是资金链断裂而最终会有借款不能偿还。我国刑法分别规定了挪用公款罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪这种“非法使用”的犯罪，与贪污罪、职务侵占罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪这种“非法占有”型的犯罪相并列、对应。这充分表明我国刑事立法对以非法占有为目的的犯罪与以一时使用为目的的犯罪是区别对待的，将“以一时使用为目的”理解为“以非法占有为目的”确有违我国刑事立法精神及刑法的有关规定。
有这样一种观点去审查行为人是否具有非法占有的目的：即看行为人获取钱款后的使用情况有没有可能还款。如有可能还款则不属于非法占有为目的；没有可能还款则属于行为人具有非法占有的目的。如前所述，按此观点，司法实践中将没有非法吸收公众存款罪了。这种观点违背了《纪要》“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的”的重要提示。这种简单的倒推方法仅以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，会有“客观归罪”之嫌。在立法既定的前提下，司法对非法占有目的的理解显然应以立法的规定以及立法原意为限，这是罪刑法定主义的必然的基本要求，把本属于立法完善的事当成司法的追求，企图以不当扩张司法来弥补立法的缺陷，这是一种实践认识的误区和错误，实际上混淆了刑法的实然与应然、立法与司法的界限。

三、上诉人冯某不具有非法占有集资款的目的

集资诈骗罪是一种典型的目的犯，行为人必须以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大才可以构成集资诈骗罪。如果行为人主观上没有非法占有的故意，就不可能构成集资诈骗罪。因此，如何理解“以非法占有为目的”对于认定集资诈骗罪与非罪极其重要。在现阶段的理论界，对于非法占有目的内涵的理解存在较大的争议：

在大陆法系国家的刑法理论中，对非法占有目的理解形成了三种不同的观点：一是排除权利者的意思说。认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分的意思说。认为非法占有的目的，是指按财物经济的（本来的）用法利用、处分的意思。还有一种折衷说，认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。

我国刑法理论界对非法占有目的的理解问题，同样存在着激烈的论争。总的看，有非法占有说、不法所有说、意图改变所有权说、非法获利说等几种观点：（“非法占有说”、“不法所有说”、“意图改变所有权说”、“非法获利说”等）

第一，非法占有说。持此论者认为，民法上的所有权包括四种权能，即占有、使用、收益和处分，刑法上的非法占有之“占有”就是民法上四项权能之一的占有，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的。这种从字面的、本来的含义上理解的非法占有目的，是“本义的非法占有目的”，目前大陆法系国家的多数学者和我国部分学者所作的解释大多超出了其字面含义的范围，附加了一些特殊的内容，是“附加含义的非法占有目的”。这种观点强调非法占有只意味着侵犯财物的占有权，即对财物进行事实上的支配和控制，并不排除所有权人对财物之权利的永久性、全面地丧失。

第二，不法所有说。持此论者认为，“以非法占有为目的”是指以将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有为目的，并进一步指出，非法占有目的中的“占有”与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。如果将非法占有目的解释为事实上的支配、控制，就无法区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、高利转贷罪与贷款诈骗罪等。这里的“占有”是指意图将他人所有的财物非法转归自己或第三者占有，且并非指短时间内的暂时控制，而是永久性的所有，完全排除所有人事实上对财物行使所有权的可能性，而由自己或者第三人对财物进行占有、使用、收益直至最后处分。这种学说还认为：只有将非法占有目的理解为不法所有的目的，才能使这一主观要件具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。即只有将不法占有理解为不法所有，才是集资诈骗罪中“以不法占有为目的”的真正含义。马克昌和张明楷教授都持这种观点。

第三，意图改变所有权说。持此论者认为，非法占有公私财物（的目的），是指行为人意图改变公私财产所有权即依法对财物享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权包括依法对财物享有占有、使用、收益和处分的权利。这里用“占有”一词，不是指行为人仅以取得占有权为满足，而是说其行为达到非法所有财物的程度，使得所有者无法对其行使所有权。因此，对“非法占有”的理解不能仅限于将公私财产非法据为己有，也包括转归第三者非法占有。第三者不只限于个人，也包括集体单位。行为人非法取得财物是据为己有还是转归他人则在所不问。但是，我们认为非法占有行为的实质是“不法所有”，而不是取得也不可能取得对方财产所有权。

第四，非法获利说。持此论者认为，诈骗等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性的犯罪，其主观要件不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的。此种观点不是强调行为人主观上对财物的占有、使用和处分权利追求，而是强调行为人对他人财物的物质财产利益的追求，目的在于行使对物的收益。

由上可见，刑法理论界对非法占有目的的内涵理解存在较大分歧。总体上，除非法占有说外，不法所有说、意图改变所有权说、非法获利说仍属于大陆法系三种争议之内。在我国，以上诸观点学说，影响较大的是不法所有说，该学说是现阶段的主流观点。在这种观点下，所谓“非法占有目的”，是指以犯罪方法将他人财物转移到自己或第三人的控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益和处分，是对他人财物所有权全面的永久性的侵犯，将“非法占有”理解成不法所有是各类诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”的真正含义。目前，折衷说是日本刑法理论界和判例通行的观点。即认为：非法占有的目的是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分的意图。

在了解刑法中的“以非法占有为目的”的内涵后，我们需要进一步研究的是在本案中如何认定冯某是否具有非法占有目的。非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动，但它并非是脱离客观外在活动而存在的。我们可以通过客观行为推定主观上的非法占有目的。有关司法解释为这种司法推定提供了根据。最高人民法院在1996年12月26日做出的《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》（下称《诈骗司法解释》中列出了4种可以推定行为人具有“非法占有为目的”主观意图的客观行为：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

最高人民法院2001年12月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）则进一步明确列出了七种行为具有“非法占有目的”。除上述四种外，其他的是：明知没有归还能力而大量骗取资金的；抽逃转移资金隐匿财产以逃避返还资金的；隐匿销毁账目或者搞假破产倒闭以逃避返还资金的。纪要还特别指出：但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

一审认定上诉人冯某构成集资诈骗罪，数额达172306712.27元，所依据的证据主要就是安徽金阳会计师事务所金会鉴字（2007）第494号《司法会计检验书》，但是，辩护人认为，该检验书只能够说明XX公司非法集资的情况，不能作为指控冯某集资诈骗的证据。该检验书第（六）项XX公司经营、筹资期间的现金流量分析，从2002年5月——2006年4月现金总流入393536139.88元，现金流出总合计393384515.04元，流出的现金中包括经营支出101506973.32元、返还本息支出272211378.61元、支付债务支出16730472.5元、购买固定资产2935690.61元，并没有任何款项被冯某挥霍或者用于非法用途。该检验书根本不能证明本案冯某有非法占有集资款的行为，因此，不能作为指控冯某集资诈骗的证据。

在2010年6月17日最高人民法院公布的四起集资诈骗典型案例中，每起的行为人非法集资大部分所得款项都存在着“用于个人购车、购置房产、挥霍、转移隐匿”等情况，而本案的集资行为，虽然有利息过高的情况，但全部的资金都被冯某用来“挖东墙、补西墙”，而没有挥霍。所以，冯某的有关行为属于非法吸收公众存款罪和非法经营罪的犯罪行为，应以法条竞合的处理原则来定罪量刑。

XX公司广大投资户出具的书面材料上有这样一段陈述：“XX公司扶助三农无罪，冯某更没有诈骗我们的钱，自公司02年成立以来，根据国务院国发（2005）3号文件《国务院关于鼓励支持和引导个体私营及非公有制经济发展的若干意见》的规定，冯某带领XX人遵照鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式自筹资金，在广西防城港十万搭搭讪开荒山，种植火龙果四千多亩，帮助贫困山民走上了富裕之路，得到了当地政府的关爱和大力支持，并与华南理工大及其他科研单位的教授，科学家合作，对火龙果进行科学研究，且八项科研成果已有六项申报了国家专利。形成了完整的种植，科研，生产销售为一体的产业链，成为防城港市经济发展的亮点，更是安徽阜阳异地扶助三农的一个成功典范。“”

四、本案符合非法吸收公众存款罪的构成要件

上诉人冯某的行为本质上是一种非法吸收公众存款的行为，如以非法吸收公众存款罪对上诉人冯某定罪量刑，辩护人认为是符合法律规定和本案客观事实的。但是，上诉人冯某等人确实并非“以非法占有为目的，适用诈骗的方法非法集资”，以集资诈骗罪对其定罪量刑缺乏事实及法律依据。阜阳市阜南县、界首市以及合肥市蜀山法院认定构成非法吸收公众存款罪的相关判例，辩护人认为是正确的，能够正确认定本案犯罪事实的性质。

2009年12月30日，阜阳市中级人民法院对太某岛公司案件的判决也进一步佐证了辩护人对本案认识的正确性。

安徽省太某岛农林科技发展有限公司（简称太某岛公司）及张某等人非法吸收公众存款罪也是由阜阳市人民检察院起诉到阜阳市中级人民法院的。太某岛公司成立于2003年6月，成立之后即开始以与群众签订股份林苗圃、林场合同方式，并不断更换还款期限、返还比例、返还方式，以更多地募集资金。并采取了“编制宣传画册、内部专刊、光碟等宣传资料，联系有关媒体，片面宣传公司造林项目符合国家政策并得到省、市政府的认可，重点宣传根本没有进行实质性建设的林纸一体化项目，夸大建林面积，采取抽象的概念表述经营模式，刻意回避返本付息的集资模式及经营风险，造成其经营模式完全合法、符合国家政策、为政府部门所认可的假相”等虚假宣传的手段，从2003年7月至2007年12月太某岛公司共向群众吸收款项608783899元，尚欠集资户资金146731515.5元不能返还。

对照本案一审判决书认定的事实，XX公司所采取的营销方式与太某岛公司并无本质区别，虽然一审起诉书刻意描述XX公司采取的夸大种植面积等近十项虚假宣传的方式（当然上诉人冯某并不认可，并一一发表了自己的意见），即便是事实，也只是说明XX公司采取了一些虚假宣传的手段，而太某岛公司在经营过程中，也同样采取了上述虚假宣传的手段，二者亦无本质的区别。太某岛公司非法募集的资金中也有146731515.5元不能返还，并且所募集资金中仅有53040916.93元是用于支付基地费用，其余款项都是用于支付集资款本息和业务员费用等支出。而本案中，根据安徽金阳会计师事务所金会鉴字（2007）第494号《司法会计检验书》对XX公司会计账目进行会计检验的情况，XX公司的经营支出为101506973.32元，大大高于太某岛公司用于支付基地的费用，如果再以募集资金的总额进行比较，XX公司用于生产经营的费用在募集资金总额中的占比，比太某岛公司就更要高得多。

而太某岛公司和XX公司相同的一点就是除了返还客户的本息以及业务提成之外，所募集的资金都用于投资公司的经营项目和正常的经营费用支出，并没有挥霍或者非法占有集资款项。辩护人认为，只是由于这一点，阜阳市检察院没有指控太某岛公司集资诈骗，而是以非法吸收公众存款罪提起公诉，阜阳市中级人民法院作为审判机关也是以非法吸收公众存款罪对其定罪量刑的。

令辩护人不解的是，对于和太某岛公司的犯罪行为和特征基本一致的XX公司，相同的公诉机关却是以和太某岛公司截然不同的集资诈骗罪对XX公司的法定代表人冯某等人提起公诉，相同的一审法院也是以和太某岛公司截然不同的集资诈骗罪对XX公司的法定代表人冯某等人定罪量刑。但是辩护人认真查阅了本案的卷宗材料，包括公诉人提交的补充证据材料，均未发现能够证明上诉人冯某等人具有非法占有集资款目的的证据材料。

与太某岛案基本相同的案件事实决定了一审法院对于两起案件的判决，其中有一起肯定是错误的。辩护人认为，一审法院对本案的判决定性错误。本案并不符合集资诈骗罪的犯罪特征和要件，但是XX公司的集资行为确实违反了国家的金融法规，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

五、一审对上诉人冯某数罪并罚是错误的

司法实践中，区分一罪与数罪的标准建构在“犯罪构成”的法学理论上。司法界普遍认为，行为人具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪。

本案中还是一审法院所指控的集资诈骗罪与宿城区法院已经判决的非法经营罪实际上是同一个犯罪行为，各地的XX分公司与XX总公司共同实施的这样一个整体的集资行为，只能构成同一个犯罪构成要件，成立一个犯罪行为，根本不存在此罪与彼罪、新罪与旧罪的问题，对上诉人冯某应数罪并罚的指控是完全不能成立的。

辩护人注意到阜阳市人民检察院的起诉书指控冯某的数额中并没有扣减江苏省宿迁市宿城区法院已判决的非法经营的数额，也印证了本案是对上诉人冯某所涉及所有集资行为实施的指控，包含了宿城区法院判决的非法经营的犯罪事实，因此，不存在数罪并罚的问题。

六、冯某等上诉人的行为属于单位犯罪

判决书中认定“上诉人冯某等为进行非法集资活动而设立的XX公司并且在公司设立后，以实施非法集资为主要活动，故不能以单位犯罪论处”，辩护人认为，上诉人冯某等不是为进行非法集资活动而设立XX公司，2003年八部门曾经对该公司涉嫌集资违法行为进行联合调查后认为，公司经营行为不违法。这一事实证明了上诉人冯某等不是为进行非法集资活动而设立XX公司，是在进行实实在在的合法经营。冯某等上诉人一直想规范经营，在客观上作出了努力，XX公司有着自己的4000多亩种植基地、现代化的厂房和设备、有符合国家规定标准的高质量产品，有生产、销售产品的所有法定文件，关联公司被防城港市政府部门认定为农业产业化重点龙头企业，全市科技工作先进集体，企业通过ISO9001管理体系认证，产品经农业部等相关部门的检验符合绿色产品标准，公司研发的火龙果项目被列入防城区“十一五”规划。所以，不能认定有关的公司设立后，就以实施犯罪为主要活动。

综上所述，我们认为冯某的行为属于单位犯罪且构成非法吸收公众存款而不是集资诈骗罪。在本案的二审当时，所谓本案的受害人1000多人致函司法机关，对一审判决的定性提出质疑，要求对冯某轻判。最高人民法院院长王胜俊提出，要继续贯彻“宽严相济”的审判政策，“要以社会和人民群众的感觉为依据”，以达到法律效果和社会效果的统一。司法机关处理本案时，应当充分考虑到法律效果和社会效果的统一，考虑“人民群众的感觉”。所以，安徽省高级人民法院纠正一审的错误判决，不仅符合本案的事实和相关法律规定，更是所谓的受害人合法权益的需要，是社会稳定的需要。

辩护人：王亚林、杨勇

2010年9月15日

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