财产犯罪辩护

一起“诈骗”政府拆迁巨款的无罪辩护——关于甘某苏诈骗罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-06

一起“诈骗”政府拆迁巨款的无罪辩护

关于甘某苏诈骗罪的辩护词

2012亚律刑字第088号

审判长、审判员：

认定各被告人的行为是否构成诈骗罪，需要解决二个问题：一是涉案的房屋是违章建筑，依法不应予以补偿；二是涉案被告人明知上述情况，而故意予以隐瞒和欺骗，以骗取拆迁补偿款。公诉机关和原审判决对于上述两个问题都没有解决，而且判决漏洞百出。

此次发回重审后，公诉机关和侦查机关进行了数月的补充调查，仅调取了企业的工商登记资料和言辞证据，意图证明甘某苏是涉案企业的所有人或控制人。言辞证据不仅与近20年前的原始书证相矛盾，而且，即使甘某苏是企业的实际控制人，与其行为是否构成诈骗罪也完全没有关联性。

为了给各被告人定罪，本案公诉机关指导侦查机关办案并极尽延长羁押手段；本案原审法院在第一次开庭后又指导公诉机关补充证据进行第二次开庭；而第二次开庭后控方指控的犯罪仍然因为证据不足而不能成立，于是，原审法院直接进行调查，去弥补控方证据上的不足。在诈骗数额的认定上，侦查机关认为诈骗292万元；检察机关认为诈骗308万元；原审法院最终认定为诈骗330.9万元，犯罪数额一再被增加。我们认为，原审基于必须给各被告人定罪的基调所作出的判决事实不清、证据不足，且错误适用法律、法规、规章和规范性文件，甚至“发明”了我国并不存在的法律。请求二审法院依法撤销原判。

一、起诉书和原审关于犯罪数额、手段的认定事实不清、证据不足

对于诈骗犯罪而言，诈骗的数额和手段是最核心的事实，然而，起诉书和原审有关的认定混乱、模糊并缺乏证据支持。

（一）涉案房屋的面积和价值公诉机关和原审法院没有查明

所谓103号建房执照涉及的房屋面积，公诉机关认为是4852平方米（建房执照明确注明）。而两次开庭之后，原审法院要求本案拆迁时的评估机构安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司（下称评估公司），将实际丈量评估的房屋与并不规范的建房执照图示进行对照，得出建房执照共涉及5679.31平方米，评估价为330.9万元的结论。此种推论为了满足定罪的需要，将所谓犯罪赃款从侦查到审查起诉、到法院审理阶段不断升级和扩大，这种推论完全脱离了评估当时的客观依据。

评估公司是本案拆迁补偿时，双方共同委托的评估机构。在诉讼过程中，该评估公司出具的说明既不属于鉴定结论也不属于证人证言，其不具备法定的证据形式。

不仅如此，评估公司负责人和评估人员均向公安机关证明，他们评估之时并没有将103号建房执照作为依据，甚至都不记得可曾见到过该建房执照。而公诉机关第一次开庭后补充的证据也说明，有证没有证都评估，“准建证”（非房屋所有权证）不是评估和补偿的依据。淮上区政府说明甚至称：“集体土地上的企业房屋拆迁补偿，先找评估公司对企业房屋进行评估。待评估报告作出后，如果证照齐全（土地证、房屋所有权证），按照评估现值予以补偿，对无产权证部分的房屋，不予补偿”。因此，评估时与建房执照完全没有关系，此种情况下，让评估公司去做上述说明，完全不具备公允性和客观性。

另外，该评估公司说明的附表和蔡某军制作的附表一样，不仅总面积与建房执照不符，其各种不同类型的建筑物面积，也与建房执照不一致。该表格钢构房建筑面积为3597.45（蔡某军表格为3789.45平方米），建房执照为2838平方米；该表格门面房为1088平方米，建房执照为955平方米；该表格没有办公用房，而建房执照有664平方米办公房…，等等巨大差异不一而足，用这样的附表和建房执照进行对照，从而去认定涉案的房屋面积和涉案价值完全不符合客观事实。

根据评估报告，本次评估对象房屋建筑面积合计约为9346平方米。房产证上房屋总面积为2995平方米，涉案的建房执照的房屋面积公诉机关认定为4852平方米，原审法院认定5679.31平方米。减去上述面积，评估报告多出了671.69平方米。这多出的建筑面积又当如何解释？这多出的建筑已经被拆除而不复存在，而补偿款601.8万元显然包括这部分的建筑。这部分建筑物不仅没有产权证甚至连任何形式的建房执照都没有，甚至评估后的临时建筑和附属物价值3.3万元也都在拆迁补偿协议的范围之内。根据评估报告涉及的房屋所计算出的补偿款是601.8万元，但总计约定赔付的807万元中甚至包括拆迁协议第四条约定的评估后的临时建筑和附属物价值3.3万元。

所以，作为涉财犯罪，司法机关连诈骗的对象房屋面积是多少，价值如何？都没有搞清楚，如何能够对公民定罪科刑？

（二）原审判决关于涉案房屋何时兴建不知所云

原审判决称经审理查明，1999年2月以后市华联厂与利原肥业公司合作，利原肥业公司在承租期间建了锅炉房和二栋钢构厂房；1999年10月，市华联厂和蚌埠市全柴动力有限公司合作期间，蚌埠市全柴动力有限公司出资盖了办公室和钢构大棚…并称甘某苏在本案庭审当庭承认上述建筑都没有“办证”。原审判决做此认定的目的似乎想说明，已经查明了涉案的房屋系何时兴建并且没有“办证”。但显然，原审法院并不敢确定，上述两次合作期间兴建的房屋是否即为本案所谓的5679.31平方米房屋？朱庆华律师提供的市华联厂和蚌埠市全柴动力有限公司1999年签订的协议书表明，合作时，需要使用业已存在的800平方米厂房，这800平方米显然在1999年之前就存在。而所谓甘某苏在本案庭审当庭承认上述建筑都没有“办证”，到底指的是什么证？原审法院却予以回避。其实，甘某苏所说的没有“办证”，是指房产证，有关的房屋办理了规划许可证和土地使用权证。没有房产证并不足以说明不是合法建筑。（以下会对此问题进行论证这里不赘述）。

（三）起诉书和原审判决关于建房执照的取得和使用方面的认定证据不足

认定甘某苏从孙某斌处拿走空白执照并进而认定甘某邦在该空白执照填写内容证据不足。

原审判决确认起诉书指控的甘某苏指使甘某邦在空白建房执照各栏中填写内容和绘图这一事实缺乏确实、充分的证据。但却根据孙某斌的证言和103号建房执照的内容系甘某邦填写的文件鉴定结论认定孙某斌所称的空白建房执照与甘某邦填写的应是同一执照，此种推理没有事实依据。

首先，孙某斌的证言不仅属于孤证而且内容失实。孙某斌称2001年底2002年初，甘某苏从其办公室拿走一本盖有“蚌埠市郊区吴小街镇村建土地环保站”公章的空白建房执照。而同样时为吴小街镇城建办工作人员，任某亮和唐某芹的证言与之矛盾。任某亮称：“当时没盖章的空白建房执照本子就放在办公桌子上，谁都可以拿到，但盖章必须有领导盖章。”根据孙某斌自己的证言，其在2001年底至2002年初所担任的职务为乡长助理，而并非领导职务。此外，唐某芹证实，2001年6月至2002年6月期间，建房执照的发证由孙某云负责，公章也由孙某云保管。可见，孙某斌可能持有空白建房执照，但他并没发放盖章的空白建房执照的权利和条件。因此其证言失实，不能采信。且除了孙某斌称甘某苏曾从他那拿走过一本盖有公章的空白建房执照外，再无任何证据能证明这一事实，该证言属于孤证。

其次，即使甘某苏确曾从孙某斌处拿走过一本盖有“蚌埠市郊区吴小街镇村建土地环保站”公章的空白建房执照，也不可藉此认定该执照与甘某邦填写的执照为同一执照。事实上，涉案建房执照是甘某邦因贷款需要到吴小街镇政府正式办理的，由甘某邦填写建房执照的内容也是应吴小街镇政府工作人员的要求。

二、指控和认定涉案房屋是违章建筑证据不足且适用法律错误

涉案房屋应否依法补偿是本案定罪的关键，依据事实、法律和有关规范性文件的规定，涉案房屋属于合法建筑。

根据委托人郑某芬提供的编号为496-350号规划图复印件，该图有一段文字为“同意华跃机械制造厂在红线范围内用地15.98亩(规划外不得占用)新建厂房”，时间为一九九四年六月十八日，并加盖有蚌埠市城乡规划管理处的公章。二审之中，辩护人又提供了有关蚌埠市城乡规划管理处颁发的规划许可证原件。

本案的房屋在1999年之前就客观存在，有关部门按照政府文件的规定对实际建筑进行评估，并根据评估的价格进行补偿的事实也说明，有关拆迁补偿部门在实际拆迁过程中，认可涉案房屋的合法存在。

原审判决查明的事实表明，涉案企业华联制造厂有一个从乡镇集体企业到个体企业的“摘红帽子”的过程。无论依据当时的《土地管理法》（1988年修正）、《城市规划法》（1990年施行）还是依据有关的地方法规。乡镇企业用地的程序都是先批准项目，再利用土地。《安徽省实施<土地管理法>办法》（1989年修正）第三十七条规定：“乡（镇）村企业申请建设用地，必须附县级以上地方人民政府批准的建设项目文件，按照本办法第十九条的规定报批。在城镇规划区内建设的，需附有当地城镇规划管理部门的审核意见”。按照上述规定，用地之前，用地企业先要履行相关项目批准或规划手续，然后才可以利用土地。换言之，乡镇企业只要经过了规划许可并领取了土地使用证，就有权兴建房屋。

本案侦查过程中，有关政府拆迁人员一再强调的，本案的拆迁依据——蚌政办【2002】53号文件，而该文件第一条第（三）项第6款明确规定，征地涉及乡村集体企业厂房拆迁的，按评估价值予以补偿。这条规定没有要求乡镇企业拆迁补偿需要提供农户房屋拆迁需要提供的建房执照和土地证，就是“按评估价值予以补偿”，意味着拆迁时，对于乡村企业厂房，只要存在，就应当“按评估价值予以补偿”。

原审两次开庭之后，淮上区法院提供了一份蚌埠市国土资源局的《关于征地拆迁涉及集体企业厂房有关问题的复函》，该复函称：蚌政办【2002】53号文件的规定，征地涉及乡村集体企业厂房拆迁的，按评估价值予以补偿。其中，“乡村集体企业厂房”是指合法建筑。而对于何为合法建筑？该复函没有做出解释。蚌政办【2002】53号文件涉及到乡村集体企业用房和农民用房两种。根据附表对农民住房补偿标准分成有土地证同时有准建证；有土地证没有准建证两种情况分别进行补偿的情况得知，这里的“合法建筑”同样应当包括有土地证和房产证（或准建证、规划许可证），有土地证没有房产证两种情况。也即，土地证房产证中只要持有一种证就应当属于“合法建筑”。

《关于蚌埠市集体土地上违法建筑的处理意见》（蚌政办【2010】63号）第四条以列举的方式认定违法建筑，即列举的合法建筑之外的建筑为违法建筑。根据该意见第四条第5目规定，“持有合法用地审批手续的建筑”，不属于违法建筑，亦即属于合法的建筑。据此，涉案房屋因持有合法的用地手续而属于合法建筑应当予以拆迁补偿。

原审法院认为蚌政办【2010】63号文件已由蚌政办【2011】137号文件废止，故不能对涉案房屋的合法性予以证明是错误的。因为蚌政办【2010】63号文件的有效时间是2010年3月29日到2011年12月23日，而本案案发于2010年7月，因此，涉案的房屋是否违章，当然应当适用上述规章。所以，原审法院对相关土地管理法规和蚌埠市有关政府规范性文件的理解是完全错误的。

不仅如此，原审法院竟然还杜撰了“中华人民共和国房地产管理法”，并煞有介事的引用有关条款，意图说明合法的建筑必须同时持有土地证和房产证，没有房产证就不拥有合法产权。其实，国家实行土地使用权和房屋所有权证制度并不能得出，只要合法建筑都必须持有房屋所有权证，合法所有但没有房屋所有权证的情况大量存在。原审还引用不具备溯及力的《中华人民共和国城乡规划法》有关乡村规划的规定来论证涉案的房屋属于违法建筑，其实有关规定也规定必须先规划再建设，基本精神和我们引用的有关规定一致，但本案属于城市规范区的建设，有关乡村建设条款并不可直接适用本案。而原审判决杜撰法律并违背法律有利溯及既往原则进行法律适用，其论证的思路也完全不符合房地产管理逐步规范的现实和基本的法理，是错误甚至是荒唐的。

三、建房执照没有成为拆迁补偿的依据

如前所述，依据《安徽省实施<土地管理法>办法》（1989年修正）第三十七条规定：“乡（镇）村企业申请建设用地，必须附县级以上地方人民政府批准的建设项目文件，按照本办法第十九条的规定报批。在城镇规划区内建设的，需附有当地城镇规划管理部门的审核意见”。按照上述规定，在城镇规划区内建设用地之前，用地企业需要履行的是如本案在1998年6月由蚌埠市城乡规划管理处审核的规划手续，而不是所谓吴小街镇村建土地环保站颁发建房执照。该执照不能成为证明房屋合法存在的凭据，当然也不会成为拆迁补偿的依据。

在本案的侦查和公诉之时，定罪的思路是行为人用伪造的建房执照骗取了评估报告从而骗得补偿款。但第一次开庭时，我们辩方用控方的证据就否定了这种指控。于是，在本案第一次开庭的2011年10月25日之后，公诉机关针对举证、质证过程中出现的指控漏洞，申请延期审理以补充证据。补充的若干证据想证明，评估虽然有证、无证一样评，但如果“没证”淮上区政府不会补偿，而本案由于有了伪造的103号建房执照，因而非法获得了308万元的补偿。

然而，第二次开庭时，我们用公诉机关补充的证据，淮上区人民政府的《说明》和蔡某军签署的表格《郊区2001年度103号建房执照价值认定情况》，论证了本案中的补偿依据完全没有依据建房执照而纯属根据评估报告支付。于是，原审法院为了定罪，以核实证据为名进行了取证，意图证明假的建房执照骗得了评估机构评估。但原审法院没有任何证据证明各被告人把建房执照提供给评估机构，于是，原审法院用评估报告中的格式免责条款来推定行为人有诈骗故意，这种推断完全不符合本案事实（第四点将论证，这里不赘述）。

根据评估报告，本次评估对象房屋建筑面积合计约为9346平方米。房产证上房屋总面积为2995平方米，涉案的建房执照的房屋面积公诉机关认定为4852平方米，原审法院认定为5679.31平方米。这样，评估报告多出的671.69平方米的建筑并无任何权属证明。这多出的671.69平方米的建筑已经被拆除而不复存在，而补偿款601.8万元显然包括这部分建筑。这部分建筑物不仅没有产权证甚至连任何形式的建房执照都没有，甚至评估后的临时建筑和附属物价值3.3万元也都在拆迁补偿协议的范围之内。所以，与拆迁补偿有关的是评估报告和地上客观存在的建筑，建房执照与补偿无关。

再用负责拆迁补偿工作人员的证词证明上述事实。当时的淮上区拆迁办副主任丁某明确作证，拆迁办总共赔付华联机械制造厂人民币800万元。赔付依据是华联厂的评估报告；当时的吴小街镇党委副书记马某洪作证称，华联厂拆迁赔付的依据是依据蚌埠市政府蚌政办【2002】53号文件和华联厂在2007年的评估报告；当时的吴小街镇政府副镇长黄厚文证明，华联厂拆迁赔付的依据是依据蚌埠市政府蚌政办【2002】53号文件和华联厂在2007年的评估报告…有关类似的证言以及评估报告充分证明，建房执照并未成为评估的依据，评估公司之所以得出总额为600万余元的结论，是根据实际勘察和丈量，对现存的房屋进行资产重置核算的，而并非根据任何一方提供的包括涉案建房执照在内的权属证明。

四、建房执照不是评估的基础

本案公诉人曾想用建房执照骗得了评估人员来指控被告人诈骗；经第一次开庭后，指控的方法调整为：有证没证一样评，评估后政府对于没有证的不赔偿；第二次开庭后，原审法院发现这种推论仍然不能成立，于是，原审法院补查后，用估价报告中的“估价的假设和限定条件”，评估报告以假定产权人已取得合法产权证为前提，来论证建房执照与补偿的关系，这种论证更是不符合本案的客观事实的。

该“估价的假设和限定条件”是所有评估报告中的格式条款。因为房地产评估的依据《房地产估价规范》(GB/T50291一1999)估价原则第3．0．2规定，房地产估价必须“遵循合法原则，应以估价对象的合法使用、合法处分为前提估价”。因此，所有房地产估价报告中都会在“估价的假设和限制条件”中“假定产权人已取得合法的产权证”，否则不可以对评估对象进行评估。本案中，评估机构负责人朱某民证言证明，800万元的拆迁赔偿依据是委托方提供的价格物品清单，按成本核算的，有证没证是一样评。而且在评估时朱某民还问过甘某苏没有提供证的建筑是否有证，甘某苏回答没有证。后询问淮上区拆迁办的唐某芹，有证没证能不能一样，唐某芹回答是一样评，评的时候评低点”。负责评估的唐某芹从评估公司拿回评估报告时，评估报告中并没有建房执照，评估公司把建房执照给丢掉了。评估人员冷某睿证明，其在评估时收集了委托书、评估清单、土地证，而是否有其他材料他想不起来了，侦查人员问他是否记得曾向拆迁办要过建房执照，冷某睿的回答依旧是记不得。

通过评估人员以及拆迁办工作人唐某芹的证言可以说明评估公司在评估时并未以建房执照为依据，而是有无证照都是一样的评。

如前所述，根据评估报告，本次评估对象房屋建筑面积合计约为9346平方米。房产证上房屋总面积为2995平方米，涉案的建房执照的房屋面积公诉机关认定为4852平方米，原审法院认定5679.31平方米。减去上述面积，评估报告多出了671.69平方米（按照起诉书指控多出2499平方米）。这多出的671.69平方米或2499平方米没有产权证，而淮上区政府也进行了补偿，显然建房执照使评估机构错把无证当有证之说是站不住脚的。

所以，估价机构按照国标设立的免责条款中的假定条件，不能证明任何人“用假证冒充有证”去诈骗。即使拆迁事务所认为评估对象都有合法证照，与行为人有无诈骗故意也没有关系。

以上第三点和第四点论证的结论是：无论建房执照真假与否都与本案的补偿无关，与定罪无关。

为了配合淮上区政府的拆迁活动给甘某苏一家三口定罪，蚌埠市淮上区公检法三机关，只讲互相配合，不讲互相制约监督。公安机关在侦查过程中极尽羁押、异地关押等强制措施；检察机关审查起诉和起诉后以变更管辖、退查、申请延期审理等方式延长羁押和补强证据，甚至在法院判决有罪之前，即在报纸和宣传栏上对甘某苏等人的“罪行”进行宣传；而原审法院在检察院申请延期审理和两次开庭之后，又完全抛弃其应当具有的中立立场，直接进行调查，去补强检察院证据的不足。最终经三次开庭，甘某苏及其儿子甘某邦被判处基层法院的最高刑罚15年、郑某军被处刑12年。发回重审后，检察机关进行的补查调查完全与指控的犯罪证据没有关联性。辩护人请求重审法院据实依法宣告各被告人无罪。

辩护人：王亚林、黄新伟

2013年1月5日

分享到：