财产犯罪辩护

海南省中行原行长（副厅级）非法经营案——关于吕某扬非法经营罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-06

海南省中行原行长（副厅级）非法经营案

关于吕某扬非法经营罪的辩护词

2007年金亚太刑字001号

审判长、审判员：

青阳县九华山佛国圣地XX开发有限公司（下称XX公司）的案件因为涉及2000多名群众的切身利益并酿成了安徽省最大的信访案件，因此，已经带有政治性事件的色彩。我深知作为法律工作者，应当本着代表广大人民群众最根本的利益的思想出发处理本案；应当讲政治、顾大局。也正是因为如此，在XX公司的股东不愿意追加投资的情况下，我说服有关的股东海南Y联营发展总公司（下称Y公司）、中国扶贫协会放弃股权和债权并形成多份书面承诺，以便招商引资，公司其他股东对于我股权零转让的建议也正在积极地考虑之中，但因为司法机关的铁腕介入而停止。我相信，政府和司法机关会妥善解决此案，给群众一个满意的结果。我还曾多次北上南下，联系从北京到海南，从合肥到黄山的投资商，以期盘活XX公司的资产，清退百姓的血汗钱。但无奈本人能力有限，没能够带来资金。目前我仍然在为XX公司项目招商引资摇旗呐喊。

我还深知作为法律工作者，应当以法律和良知为准绳，对案件作出独立地判断而不受制于任何外界干扰。正因为如此，早在2004年的8月，我向有关部门提供的书面报告中，认为XX公司的行为构成非法经营单位犯罪（当然，其理由和起诉书指控的并不完全相同）。同时，我多次在有关的协调、咨询场合，申明上述观点，并把自己的专业判断明确告知XX公司的有关人员。但是，同样是基于对于神圣法律的信仰，在今天的法庭上，作为吕某扬的辩护人我必须根据事实和法律为这位从来没有参与过XX公司违规经营的组织、策划、决策，没有从中获取过一分钱利益的71岁老人发表无罪的辩护意见，以确保法庭兼听则明。

一、吕某扬的主观上不具备非法经营的犯罪故意，客观上没有实施任何非法经营的行为

Y公司是XX公司的大股东。早在1996年10月，为解决XX公司的困难，Y公司投资500万元进入到该公司，此后又追加投资到661.25万元，出借给该公司287.6万元。XX公司的其他股东要么虚假出资，要么抽逃资本。不仅如此，其他各股东均从XX公司获取过红利，而Y公司没有获取过任何红利。吕某扬作为退休的中国银行海南省分行的副行长，在退休之后服从组织的安排任Y公司的负责人，并通过努力基本弥补了Y公司原来的亏损。因Y公司是XX公司的大股东，故在2001年2月15日（非起诉书认定的2000年9月19日，有关的事实和法律依据《公司登记管理条例》第二十四条、《企业法定代表人登记管理规定》第二条之规定，质证时已详论这里不赘述）－2002年10月吕某扬任XX公司的董事长。XX公司的审计资料表明，一些XX公司的高管人员或曾从公司借款不还，或将公司款项挪用去向不明，而吕某扬任XX公司法定代表人期间，从没有从XX公司领取过任何报酬或补助。

XX公司的董事长对吕某扬和XX公司而言都只是个象征性的职务，在任董事长期间，吕某扬在遥远的天涯海角海南，极少来到安徽。在XX公司非法经营的过程中，从没有参加过销售的策划、决策。对于非法经营行为刚开始并不知晓，后来得知后，要求公司的经营层务必守法经营。非法经营罪行为人主观上是直接故意并且具有非法获取利益的直接目的。所以，吕某扬并不具备明知自己的行为会产生危害社会的结果却希望或放任这种结果发生的直接故意；非法经营犯罪是积极的作为犯罪而非不作为犯罪，吕某扬客观上更没有实施任何非法经营的行为。

本辩护人不否认XX公司构成单位犯罪。按照现行刑法的规定，在适用两罚制处罚单位犯罪时,实际受到处罚的受刑主体有两个,一个是单位自身,另一个则是单位中对单位犯罪负“直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。而吕某扬担任XX公司法定代表人期间，同样不是对单位犯罪负“直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。上述应当承担刑事责任的自然人负刑事责任的核心是，必须是“直接责任”人员。

二、吕某扬不是单位犯罪负直接责任的主管人员

所谓“负直接责任的主管人员”，是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员，而不是犯罪单位的主管人员。对单位犯罪负直接责任的主管人员，首先应当是在单位中掌有实际的领导权限的人员；其次,必须是和单位犯罪有直接关系。吕某扬符合第一个条件，但决不符合第二个条件。作为法定代表人的他，和本案的非法经营并没有直接的关系。

所谓对单位犯罪负有直接责任,根据一般的见解,主要包括以下两种情况。一是单位领导人组织、策划了该单位犯罪的场合。这种情况下,单位领导是单位犯罪意图、犯罪计划、犯罪阴谋的发起人和制定者，没有他的主谋策划，便没有单位犯罪，因此，在这种情况下，应当将其作为“负直接责任的主管人员”，追究其刑事责任。但是，吕某扬担任法定代表人期间，没有实施任何组织、策划XX公司非法经营的行为。李某浪进入公司的领导层，苗某科签订销售协议书时，公司的法定代表人也不是吕某扬。二是容允或默许该单位犯罪发生的场合。有些单位犯罪，事先并没有经过单位领导或决策机构的研究讨论，也未经某个领导的决定或同意，而是由某个部门或某些人先行实施，事毕之后才向领导汇报。单位领导在不仅未表示反对，反而追认、赞许有加，或虽未表示赞许但默认的情况下，也应将其作为“负直接责任的主管人员”追究其刑事责任。单位领导事先虽然没有实施单位犯罪的意图，但在单位犯罪发生之后，他并不表示反对或采取制止措施，足以表明该单位犯罪行为并不违反其意志，因此，应当将该已现实发生的犯罪行为视为单位自身的行为，并以此为根据追究单位和单位领导人员的刑事责任。 司法实践中，把这种单位领导的默许行为视为犯罪，已经是为了打击犯罪，把不作为也扩张解释为可以构成积极的行为才可构成的犯罪了。但公司总经理李某浪供认，吕某扬开始并不知道公司违规经营，知道后，明确表示反对，并提出从严要求。吕某扬更是陈述，他对公司的经营层明确提出三点要求，其核心是守法经营。吕某扬作为董事长根据公司法和公司章程的规定，并不能也无权直接参与经营其职责只是召集和主持董事会。他在任法定代表人之前，曾因偶遇参加过一次对销售人员的大会同样不能说明他对非法经营行为有过参与或支持。因为作为远在海南的法定代表人并不主持公司的工作，开始他对违规销售并不知情，而一旦得知后，他明确表示反对并对公司经营层要求的严格守法经营，充分说明单位犯罪违反其意志，因此他对单位犯罪主观上没有罪过。至于公诉人质证说明时称，吕某扬看公司的报表就应当知道违规。辩护人认为，这种推理更没有法律依据，也违反了罪责自负，不株连无辜的原则，将打击犯罪扩大化。

需要强调指出的是，最高人民法院在司法实践中只认可第一种行为才予追究。最高人民法院刑一庭、刑二庭编写的《刑事审判参考》（最高法院分管院长任主编，刑庭负责人任编委会主任，各高级法院分管院长任特邀编辑）2003年第4集（总第33集）第251号案例是这样论证的：“单位的法定代表人，也即“一把手”，作为单位的最主要的领导成员，在单位里对重要问题的决定会起着至为重要的作用，在单位实施犯罪的情况下，是否均对单位犯罪负责？对此，同样不能一概而论，应否承担刑事责任，仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策作用而定。如主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下，当属“直接负责的主管人员”；反之，在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。当然，单位的法定代表人因失职行为，依法构成其他犯罪的，另当别论“。在最高人民法院副院长姜兴长任编委会主任，黄尔梅庭长任主编的最高人民法院《刑事审判要览》2004年总第十集第29页也有相同的论述：即直接负责的主观人员“并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任，只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，并且其所实施的行为与单位犯罪的危害结果之间存在直接关系时，才能对单位犯罪的危害后果承担责任”。请原谅我如此的连篇累牍，因为罪与非罪涉及当事人的基本人权和法律的尊严。辩护人人微言轻，只想站在巨人的肩膀上去说明，本案中，吕某扬不应对单位犯罪承担刑事责任。

至于公诉人答辩引用的最高人民法院刑四庭庭长杨万明在《刑事司法指南》书中的论述，大意是单位直接负责的主管人员应是单位起决定、批准、授意、指挥的人员。辩护人完全同意上述观点。只有是在单位起决定、批准、授意、指挥的人员，并且实施了上述行为，才应当是应当对单位犯罪承担刑事责任的直接负责的主管人员。辩护人希望公诉人庭后像我一样，把有关的文章复印给法庭，供法庭全面了解有关权威的真正的观点。

还需要指出的是对于XX公司的销售行为是否违法，各地、各级人民法院都会有不同的理解，各地的工商、民政部门都没有有效的制止。甚至2001年阜阳市公安机关介入查处后，又不了了之。正因为如此，号称中国殡葬业第一大案的"唐京"违规卖墓案虽经媒体充分的监督并有著名的维权斗士致函最高当局，却逃过了刑律；宣州市、青阳县的有关法院对于原来涉及XX公司的民事案件甚至都认定有关的XX塔位使用权购置合同合法有效；而众多的工商部门、民政部门作为公墓管理、工商企业管理的法定机关虽经媒体曝光，仍然没有有效的制止。按照《合同法》的规定，国务院转发的民政部的规定并没有达到国务院法规的层级，因此，各种XX塔位使用权购置合同并没有违反国务院法规以上法律层级的强制性合同，在民事诉讼中可能会被认定为合法有效。所以，我本人认为本案构成非法经营罪的理由和公诉机关并不完全相同。违规与否，众多的国家机关仍然存在着模糊的认识并不作为、不履行其法定的职责。更何况作为退休干部又远在天涯海角的董事长呢？

当然，辩护人不否认吕某扬仍然对公司的违法经营负有领导责任，正如有关的管理机关同样负有不可推卸的责任一样。但道义、行政、民事责任和承担刑罚必须加以区分。由于玩忽职守没有发现单位犯罪或者发现了未及时予以制止的领导人员，在单位犯罪中表现为消极的、被动的不作为。他们在单位犯罪中没有起指使、策划和决定作用，与单位犯罪的发生没有必然的因果关系，也不直接追求危害结果的发生，因此，他们对单位犯罪不负有直接责任。情节严重的可以以玩忽职守罪依法追究刑事责任。按照我国《刑法》第31条的规定，即便发生了单位犯罪，也只能对其负有直接责任的主管人员追究刑事责任，而疏于管理的行为和单位犯罪的发生并没有直接关系，而只有间接关系。因此，仅此不能将上述人员作为对单位犯罪负有直接责任的主管人员。

三、吕某扬不是应当承担刑事责任的其他直接责任人员

“其他直接责任人员”是指，除直接负责的主管人员以外的积极实施单位犯罪的单位成员。一般是指实施单位犯罪的行为，具体完成单位犯罪计划的人。追究单位犯罪中“其他直接责任人员”的刑事责任，是法律的必然要求和罪责自负原则的体现。任何单位犯罪都是通过具体的单位成员来实施的，没有这些“直接责任人员”的参与和从中作用，都是不可能完成的。所以,“其他直接责任人员”和“直接负责的主管人员”一样,对单位犯罪都得负刑事责任。显然，吕某扬不可能是本案被追究单位犯罪的直接责任人员，因为他本人并没有实施任何违规销售的行为。公诉人认定负直接责任的主管人员是苗某科而不包括吕某扬，所以，我这里不再作论述。

最后，我仍然要表白的是，吕某扬曾作为XX公司的法定代表人就应当对公司的非法经营承担道义和行政上的责任。因此，我一直建议，其个人应当尽其所能代公司向群众进行退赔。但是，吕某扬确实是我所见过的最贫穷的副厅级干部和银行行长。他的前妻早逝，小儿子下岗、离异；他本人仅靠每月从社保领取的1000多元退休金维持全家的生活，吕某扬现在妻子的孩子也还需要接济；卖掉了房改房共同筹资购买的一套住房居住着祖孙三代三个破碎的家庭；而大儿子为了生计又只身一人在香港打工并居住在政府的廉租房。吕某扬70多岁的高龄又患有心脏病等多种疾病，因其长期生活在热带地区，在看守所为抗寒每天不得不原地踏步慢跑近20公里，甚至我会见他时，一边原地跑步御寒，一边回答我的问题。此情此景，人何以堪？

审判长、审判员，弥补受害损失，才是本案体现社会正义的最根本的要求。此案确实影响重大并受到安徽省委的高度重视。但是，我想 “晓庆文化艺术有限公司”偷税案似乎影响更大，并且受到国家领导人的重视。因为司法机关认为，刘晓庆虽然任公司的法定代表人但并没有直接参与经营，因此，最后认定“北京晓庆文化艺术责任有限公司”及其总经理、刘晓庆妹夫靖军偷税罪成立，而刘晓庆无罪。前事不忘，后事之师。如我发言之初所说，我们要本着讲政治、讲法律的立场处理本案。所以，辩护人希望将吕某扬无罪释放，实现本案判决法律效果和社会效果的统一，使本案的判决经得起历史的检验。

安徽金亚太律师事务所王亚林许憬

2007年1月29日

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