财产犯罪辩护

最高法院内审的无罪诈骗案——关于刘某伟诈骗罪、串通投标罪和向非国家人员行贿罪的辩护词

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最高法院内审的无罪诈骗案

关于刘某伟诈骗罪、串通投标罪和向非国家人员行贿罪的辩护词

（2010）亚律刑字第 060号

审判长、审判员：

这是一起蹊跷的案件：起诉书指控两被告人犯有对非国家工作人员行贿罪，但真正的行贿人即借用淮北Y地产开发公司（下称Y公司）之名参与竞买的安徽Z煤炭检测有限公司（下称Z公司）及其责任人杨某坤却没能交付审判，而审判的仅是中间人；同时没有人被指控犯有非国家工作人员受贿罪。起诉书指控两被告人犯有串通投标罪，但真正串通挂牌行为的是参与竞标的Z公司及其责任人杨某坤，还有那些参与投标的其他公司，都无一被指控犯罪，审判的也仅是中间人；而这样的中间人只有在主犯构成犯罪的情况下，依据共同犯罪理论，才可能成为串通投标罪的犯罪主体。当然这种指控还存在以下将要论述的重大问题。起诉书还指控两被告人犯有诈骗罪，但诈骗犯罪的受害人应是刑事诉讼的当事人，本案指控的诈骗犯罪不仅没有受害人报案，甚至受害人都逃之夭夭，不愿意到案。辩护人认为起诉书的有关犯罪指控均不能成立，现为刘某伟发表如下无罪辩护意见：

一、被告人刘某伟的行为依法不构成对非国家工作人员行贿罪

《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益，给公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有其徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上有期徒刑，并处罚金”。从该条规定可知对非国家工作人员行贿罪，要求行贿的对象即收受财物的主体应该是作为个人的公司企业或者其他单位中的工作人员，而不是作为单位的公司或企业。而对单位行贿罪的行贿对象应是国家机关和其他单位。

而在本案中，收受财物的主体是作为法人单位的S公司，而并不是该公司中的任一个体成员。根据起诉指控的内容，2009年11月30日上午，经杨某坤商请Y公司总经理张某民同意，由Y公司分管财务负责人张某杰、会计袁某东和被告人张某军一同在淮北市步行街农行，从Y公司账户内分别向刘某伟在中国银行濉溪县支行以张某伟之名开设的账户内汇入400万元，被告人刘某伟于当日上午给付S公司270万元。S公司的法定代表人顾某峰在公安机关2010年1月8日对其进行询问的笔录中说：“270万元首先汇入S云海机电设备有限公司的账户，大约过了一个星期之后我们公司的财务把这270万元转到了我们集团的一个子公司山东福安汽车贸易有限公司的账户上，这个270万元现在还在这个子公司的账户上。”公安机关调取的书证表明，名称为张某伟的账户2010年11月30日从中国银行濉溪支行转入S银行石口支行，账户名称为S云海机电设备有限公司270万元。书证更加充分说明，当时这270万元是付给单位的而不是任何个人。

虽然包括退出竞拍条件的协商在内整个退出竞买的过程中，都是由S公司的法定代表人顾某峰与被告人张某军和刘某伟进行沟通洽谈。但是最终作为个人，顾某峰没有从此次不法交易的过程中获取任何经济利益，直到其被询问之日，该笔270万元的“补偿费”依旧在其集团的子公司账户上，真正从此次不正当交易中获益方为S公司，而非个人。据此我们有充分的理由认定被告人刘某伟的行为不符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件，其行为不构成犯罪。所以，顾某峰没有被追究非国家工作人员受贿罪从本案事实情况和罪刑法定原则来看也是正确的。

二、被告人刘某伟的行为依法不构成串通投标罪

（一）主体资格不符

涉案土地使用权是以挂牌方式出让的。根据起诉书的内容，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局将位于濉溪县闸河东路北、榕树路西侧，面积80805平方米的濉国土挂（2009）018号濉溪县国土资源局国有建设使用权挂牌出让公告，拟挂牌出让该块土地。

拍卖、挂牌、招标虽然都为了取得最佳交易效果，但其性质并不相同，挂牌不是招投标。《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，依照前款的规定处罚。该罪只适用于招投标过程中出现的犯罪。根据《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三条规定，以下三种项目必须进行招投标：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第二，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。由于招投标中的项目多数是关于国计民生的项目或者项目资金来源特殊，所以《刑法》对此过程给予特殊保护。因此串通投标罪构成必须以符合《招投标法》中规定的招投标行为的存在为前提。而本案的涉案土地使用权是以挂牌方式出让的，不存在《招投标法》规定的招投标行为。

国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》明确指出，在我国，国有建设用地使用权出让的方式有三种：招标、拍卖和挂牌。我国在1996年制定了《中华人民共和国拍卖法》（下称《拍卖法》），又在1999年制定了《招投标法》，对招投标和拍卖适用不同的法律分别予以调整。两部法律在内容规定上有重大区别，如《招投标法》的第五章法律责任中却包含了刑事责任，而《拍卖法》第五章法律责任中却不包括刑事责任。

根据罪刑法定原则，串通投标罪只能适用在招投标过程中出现的犯罪，而拍卖或挂牌出让中出现问题，不适用本罪。如果在拍卖或挂牌出现恶意串通问题，按照我国《拍卖法》的规定，拍卖无效，应依法承担赔偿责任。本案中被告人刘某伟参与他人在挂牌中的恶意串通问题，可以用其它法律进行处罚，而不适用刑法。因此，被告人刘某伟依法不构成串通投标罪。

（二）皮之不存，毛将焉附

起诉书所指控的串通投标行为真正的受益主体为涉案土地的各个竞买方，由于挂牌不是招投标，因此，各竞买方的串通违规行为不因犯罪被追究符合罪刑法定的原则。但被告人刘某伟既不是起诉书所指控的投标者，也不是招标者，更不是恶意串通行为的主导者，其在整个事件过程中只起到了辅助和次要作用，其所有行为都依附于杨某坤等人的行为。但奇怪的是，检察机关没有指控作为主犯的杨某坤和其他几家公司的法定代表人，恰恰相反的是对只起到辅助和次要作用的刘某伟提出了指控。这种刑事司法行为不得不使我们产生这样的疑问：皮之不存毛将焉附？

不仅如此，濉溪县人民检察院的这种指控方法也不符合基本的法理。根据起诉书所指控的内容，被告人刘某伟所犯的对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪两罪之间为牵连关系。依据刑法理论应该以一罪处理。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。构成牵连犯必须符合以下三个条件：第一，数罪必须出于一个犯罪目的；第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为；第三，数个犯罪行为须有牵连关系。本案中被告人刘某伟向顾某峰所在的山东S利华房地产开发有限公司（下称S公司）汇入人民币270万元是一种手段行为，其目的为让其退出竞买。根据检方的指控，此种目的行为构成串通投标罪。根据基本的刑法理论，对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪构成牵连犯，应按一罪处理。

三、指控刘某伟犯有诈骗罪因证据不足而不能成立

（一）关于“被害人”杨某坤的言词证据

杨某坤的有关言词证据不是被害人陈述；讯问时间存在重大瑕疵；且陈述自相矛盾和被告人供述和辩解存在矛盾；同时，本案缺少辨认的重要程序。

杨某坤于2010年1月27日在公安机关的讯问笔录中说：“过了一会张某军接了电话出了包厢门，然后他把我喊到旁边一个包厢里，这个包厢里有一个四十岁左右的男子，大高个，张某军当时也给我介绍这个人的名字了，但我记不清了，张某军介绍说这个人可以全权代表S的那家公司···”。此时杨某坤的身份应当是招投标犯罪嫌疑人而不是受害人。这份笔录虽然记录的讯问时间是2010年1月27日14：30-22：00，但杨某坤签字的时间却是2010年1月28日。这种讯问时间的重大矛盾需要杨某坤到案进行解释。

2010年1月28日杨某坤的讯问笔录中说：“张某军把我拉到隔壁一个包厢，当时这个包厢有个大高个子，我现在想起来这个人的名字叫刘某义”。并称刘某义和张某军唱双簧。此时，杨某坤的身份也是串通投标案件的犯罪嫌疑人，也不是被害人。按杨某坤所述，“被害人”同时也是串通投标罪的主犯杨某坤在2009年11月29日之前不认识被告人刘某伟，而是通过张某军的介绍才认识。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条规定：“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。”第二百五十一条规定：“辨认经过和结果，应当制作《辨认笔录》，由侦查人员签名，辨认人、见证人签字或者盖章。”由于杨某坤在2009年11月29日之前未曾见过，也不认识被告人刘某伟，其在警方的第一次讯问笔录中说不记得这个人的名字，而只说他是个大高个等一些体貌特征，警方为了查清案件事实情况应该依法组织杨某坤对被告人刘某伟进行辨认，但是从警方提供的刑事侦查卷宗中我们未发现杨某坤对被告人刘某伟的辩护笔录。所以杨某坤的口供的真实性，准确性有重大问题。

杨某坤至今仍然伏案在逃，无法在庭审现场对被告人刘某伟进行辨认。其于2010年1月27日在公安机关的讯问笔录中说：“我实话向你们交代吧，为了让其他公司退出和我竞争。我和张某军说好我拿出1200万，让张某军办理这件事。”此次供述和其他两次关于张某军和刘某伟合伙骗取其金钱的供述是相矛盾的；和张某军的庭审供述也相矛盾，张某军庭审供称，和杨某坤说好，杨某坤拿出1200万元，让其摆平串通挂牌竞买的事实倒是相互印证的。同时，刘某伟从未承认和杨某坤就钱款问题有过交谈。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五十八条第一款规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。第一百四十一条规定：证人应当出庭作证。证人是未成年人；庭审期间身患严重病疾或者行为极为不便的；证言对案件不起直接决定作用的等情形，经人民法院准许，可以不出庭作证。鉴于杨某坤的言词证据存在以上问题，而杨某坤在本案中十分重要的地位和作用，所以，杨某坤到案、到庭，在本案中成为必须。他不能到案、到庭，有关的事实无法查证和认定。除此之外，王某文同样应当到庭作证。

（二）关于张某军的供述其合法性、真实性均存在问题。

张某军关于刘某伟和杨某坤交涉抬高补偿费的供述其合法性存在问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十六条规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。”张某军交代其和刘某伟一起向杨某坤抬高“补偿费”的口供竟然是2010年2月5日在河南永城市公安局经侦大队形成的。而濉溪县公安局对张某军的提讯证上没有此次讯问的记录。本案没有合法的理由和手续将张某军从濉溪县看守所提到河南省某公安机关讯问，河南永城市公安局经侦大队对此案也没有管辖权。杨某坤在2010年1月27日、28日陈述有关张某军和刘某伟二人共同向其提出补偿费后，张某军被违反常规提到河南后，侦查机关从张某军身上获得了和杨某坤基本印证的口供。这种口供获取手段的合法性存在问题。

张某军2010年2月5日的有关供述和杨某坤的有关供述也是矛盾的，张某军供述是刘某义把张某军和杨某坤拉到中间一个包厢，刘某义找杨某坤要500万元让S公司退出，称S公司要出1600万给杨某坤，让杨某坤退出；最后谈到S公司要400万元（杨某坤陈述450万，2010年2月12日张某军又称450万），谈妥多要100万元的事情张当时似乎并不知道；杨某坤则供述是张某军把他拉到隔壁一个包厢，包厢中有个大个子叫刘某义，刘某义称S公司准备拿出一个多亿竞拍这块地，张、刘二人唱双簧，找他要500万元，最后谈妥450万元。而第二天汇到刘某义提供的张某伟账号400万元。而起诉书认定刘某伟伙同张某军向杨某坤隐瞒虚报给付450万元则并没有任何言词证据涉及这种指控。

按照起诉书的指控2009年11月30日上午竞拍前，杨某坤汇出了两笔款项800万元用于贿买其他公司，张某军虚报付出了500万元给两个公司；刘某伟、张某军虚报450万元给S公司。这样竞拍之前已经虚报了200万元，而不是起诉书第3页所列的虚报100万元。起诉书列出的账目我多次核算都不明就里。

也正因为如此，今天的庭审中张某军推翻了原来的说法，作出了和杨某坤的讯问笔录中这样印证供述：杨某坤1200万元打包交由他，串通其他人放弃竞买的事实。张某军、刘某伟的庭审中关于此节陈述与杨某坤过去的供述相互印证，证明了这种事实。

而如果事实如此，就不是张某军、刘某伟捏造事实或隐瞒事实真相诈骗杨某坤。

（三）有证据证明刘某伟行为不构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，对方产生错误的认识并在此错误认识的基础上处分财产。

根据两位被告人当庭供述，结合杨某坤在公安机关的供述，本案的事实情况为：杨某坤拿出1200万元，将其交给张某军，让张某军想办法让其他四家公司退出竞争，至于具体给某家公司多少去“补偿费”完全由张某军自行决定。而由于张某军不认识S公司的负责人，遂找到了被告人刘某伟，让其牵线搭桥认识了S公司的法定代表人顾某峰。经过刘某伟与顾某峰一番讨价还价，最终确定“补偿费”款数为270万元。杨某坤2010年1月27日在公安机关的询问笔录中说：“我实话向你们交代吧，为了让其他公司退出和我竞争。我和张某军说好我拿出1200万，让张某军办理这件事。”此讯问笔录也进一步佐证了杨某坤用1200万元，让张某军使其他四家公司退出竞买的事实情况。关于此事实情况，当晚的在场人，濉溪县人民检察院的工作人员王某文的证言亦可以证明。杨某坤支付给张某军的1200万元，完全是基于其自己的精确计算而做出的独立判断，是其内心真实的意思表示。张某军和刘某伟没有实施诈骗罪所要求的虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为，杨某坤更没有因为受欺诈而处分其财产，所以被告人刘某伟行为依法不构成诈骗罪。

四、关于量刑的辩护

人民法院量刑规范化的改革要求辩护人在法庭上需要为被告人作量刑辩护，法院一般会释明量刑辩护不影响无罪意见。这种处理方式辩护人庭后特意致电安徽省高级人民法院有关同志并得到了确认。因此，我们只有假定指控的罪名成立，则刘某伟具备以下法定和酌定的从轻、减轻处罚的情节：

（一）从犯

《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。刘某伟是在串通的后期介入，在获得钱款和串通竞价行为中均仅起到次要和辅助的作用。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（下称《量刑意见》）的规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。如前所述，起诉书所指控的所有犯罪事实中，被告人刘某伟只起到次要和辅助作用，其为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

（二）整个串通挂牌竞价的行为情节较轻

本案各行为人的串通挂牌竞价的行为并没有得逞，由杨某坤担任法定代表人的安徽Z煤炭检测有限公司以淮北Y房地产开发有限公司的名义所交纳的2000万元竞买保证金已被濉溪县国土资源局没收；杨某坤的1200万元的“补偿费”也悉数被公安机关追缴。所以，国家没有损失反而获得了3200万元的收益。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理；宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。被告人刘某伟的行为没有给国家、集体、公民造成重大损失，情节较轻，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

（三）积极退款

案发后，刘某伟将获得的违法款项均退交司法机关。根据《量刑意见》的规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。根据起诉书的内容，被告人刘某伟已退缴了所得赃款，所以依法应当减轻处罚。

（四）主动交代违法事实

从控方移交的证据来看，关于杨某坤因S公司多支付100万元的情况是2010年1月16日刘某伟主动到公安机关说明的；此后，2010年1月27日、28日杨某坤的讯问笔录中有所涉及，而张某军在2010年2月5日在河南永城市公安局经侦大队形成的笔录中再有涉及。如构成有关的犯罪，就存在自首和坦白的情况。另外，对起诉书关于诈骗罪之外的其他指控罪名并不否认。此种情况同样构成减轻或从轻处罚的情节。

以上量刑意见说明，如果串通投标罪成立，刘某伟应当被做出免于刑事处罚或缓刑的处理；如果诈骗罪名成立，则也应当在法定刑以下判处并适用缓刑。当然，辩护人坚信刘某伟的犯罪指控不能成立，人民法院应当依法宣告刘某伟无罪。

辩护人：王亚林、黄奥

2010年10月22日

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