财产犯罪辩护

黄山贩毒第一案——关于唐某骏贩卖毒品罪的辩护词

浏览量：时间：2017-02-06

黄山贩毒第一案

关于唐某骏贩卖毒品罪的辩护词

2010亚律刑字第038号

审判长、审判员：

让不该死的人不死，不仅是辩护人的责任，也是人民法院的责任。尤其是在严格限制使用死刑的大背景下。辩护人认为根据现行的法律、政策和本案的事实，两上诉人均不应该判处死刑立即执行，尤其是唐某骏更是罪不当死。现发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、 本案的量刑证据存在重大问题

1、搜查笔录和扣押物品清单的真实性和合法性存在问题。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十三条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明”。第一百一十五条规定：“ 对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份, 由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”。

而根据本案被告唐某骏的当庭供述和证人季某兰的证言以及公安机关出具的抓获阳某雄的经过说明，公安机关制作的搜查笔录和扣押物品清单虽然载明的日期为2009年6月29日，但实际形成时间并非为2009年6月29日，而是在其之后。公安机关制作的搜查笔录季某兰签字时间是在搜查之后的第二天下午，也就是2009年6月30日下午四五点钟左右，地点为屯溪公安局刑警队。2009年6月29日晚，黄山市公安局禁毒支队对被告唐某骏所经营的宾馆进行了搜查，当晚一共查获了3部手机，一部是从唐某骏裤袋搜出的，另外两部是从二楼床边的床头柜的搜到的，这3部手机的号码分别为：13145590262、13085592444、13225596664。其中尾号为262的手机为唐某骏正常工作和生活所用的手机。当晚所发现的三部手机的号码中不包括唐某骏专门用于联系上线阳某雄的手机和电话卡。唐某骏联系上线的电话号码为13733060900和13855333648。这两部专门用于联系上线的手机号码，是公安机关在2009年6月29日之后根据唐某骏的主动交代后在其居住房间大衣柜顶上，装了两个手机空盒子的利郎洋服袋子中的夹缝中搜查到的。而2009年6月29日的扣押物品清单三部手机中竟然有这两部专门联系上线的号码。所以可以肯定此扣押物品清单是存在问题的。办案机关2010年7月19日出具的抓获阳公雄的经过印证了此点。“经过说明”中载明：“我局在办理4.18贩毒案，通过对犯罪嫌疑人唐某骏的住处的搜查，发现唐某骏用于联系的手机和现金交易的银行票据。再对唐某骏审讯，唐某骏交代了向其提供毒品的‘上家’手机号码及银行卡账户····”。所以唐某骏联系上线的手机号码并非是在2009年6月29日22时15分至2009年6月29日23时10分的搜查中被查获的，而是公安机关在2009年6月29日之后根据唐某骏的交代所搜获的。所以2009年6月29日的载明被告唐某骏联系上家的扣押物品清单是不真实的。

搜查笔录和扣押物品清单实际制作时间为2009年6月30日，但是载明的时间为2009年6月29日。此种行为违反了《刑事诉讼法》关于搜查笔录和扣押物品清单应该当场制作的规定。并且扣押物品清单的三部手机号码真实号码也并非清单的罗列的唐某骏联系上线的手机号码，而是唐某骏平时使用和联系下家的电话号码。另外搜查笔录和扣押物品清单中的见证人蒋某辉的身份据季某兰当庭作证称系警察，见证人应该是和本案没有关系的其他人员，警察应该被排除在合适的见证人范围之外。这样的程序违法，真实性存在重大嫌疑的证据是不能作为对本案的被告唐某俊进行量刑的依据。

2、公安机关出具的破案经过真实性和合法性存在问题

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《死刑证据规定》）第三十九条第一款：“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立”。第二款规定“被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立”。

《死刑证据规定》第三十一条第一款规定：“ 对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章”。第二款规定：“ 对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明”。

辩护人在开庭之前一个多月就向法庭递交了侦查人员出庭作证申请书，想通过侦查人员出庭查明公安机关在2009年6月29日晚的搜查中是否搜出被告人唐某骏专门用于联系上线的手机，以及唐某骏协助抓获阳某雄的经过。但是侦查人员以担心他人报复为由拒绝出庭作证，但是据我所知，侦查人员在本案的一审、二审的庭审中均端坐在旁听席上，但却违反六部委联合颁布的刚刚开始实施不久的《死刑证据规定》而拒绝出庭，其中原因无非是特权思想在作祟。

在抓获阳某雄的过程中，唐某骏起到了重大作用。首先唐某骏主动提供了不为侦查机关掌握且侦查机关按照正常工作程序无法掌握的阳某雄的手机号码，其次通过唐某骏给阳某雄打电话，消除了阳某雄的疑惑，稳住了阳某雄使他没有潜逃，最后使阳某雄的手机一直处于开机状态从而为公安机关对阳某雄的手机进行定位提供个重要的条件。但是公安机关出具的抓获阳某雄的经过书面说明刻意回避唐某骏的作用，并且此书面说明没有办案人员的签名，并且该说明出具的日期为7月1日之后，作为证据其在形式上不符合7月1日开始实施的《死刑证据规定》，不具有形式上的合法性和内容上的真实性。

在刑事诉讼中，证据的疑问利益应当归于被告人。《死刑证据规定》对于定罪量刑的证据的疑问更是体现了这样的法律后果：即做出有利于被告人（上诉人）的推定。这种精神应当贯彻在本案的审理当中。

二、唐某骏具有重大立功情节，应当依法认定

本案被告唐某骏在归案后积极向侦查机关揭发其贩卖毒品上线阳某雄的犯罪事实，并主动提供了不为侦查机关掌握且侦查机关按照正常工作程序无法掌握的阳某雄的手机号码及银行卡帐户，主动配合侦查机关的工作，打电话给阳某雄。侦查机关根据唐某骏所提供的手机号码，对阳某雄进行了定位，并最终在阳某雄妻子所经营的小茶馆内成功将其抓获。可以这样说：阳某雄的归案与唐某骏有着必然的因果关系，唐某骏具有重大立功情节。但是，本案的一审判决认为唐某骏归案后的一系列积极行为不具备立功所要求具有的实效性，不认定立功。我们认为一审判决在唐某骏的立功认定方面存在问题：

最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2000年4月4日法[2000]42号)第（四）项指出：“认定被告人是否构成该项立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月）第七条规定：“ 共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功”。

本案的被告人唐某骏在2009年6月29日被抓获，当日公安机关除了当场缴获毒品外，搜查出了三部手机，在2009年6月29日22时13分到23时10分的搜查笔录载明“……7、在二楼床边的柜子里搜出手机两部；8、在唐某骏随身携带的包内搜出手机一部。……”其中第7项是唐某俊骏和他同居的女友季某兰平时正常工作和生活使用的手机，号码为13145590262；第8项是唐某骏联系下线贩毒用的手机，号码是13145590262。从第一次在禁毒支队所做的讯问笔录（2009年6月30日0：20-2009年6月30日6:00）记载，唐某骏交代并没有涉及联系阳某雄的电话号码。唐某骏在被送往看守所以后，黄山市公安局屯溪区分局刑警大队民警提审他时，他主动交代了，自己藏在居住房间大衣柜顶上，装了两个手机空盒子的利郎洋服袋子中的夹缝中，藏着专门用于联系阳某雄的电话和另一个手机卡。侦查人员系一组在看守所提审唐某骏，另一组按照提审人员根据唐某骏的交代进行手机通话提示，在大衣柜顶上找到了手机并调出了专门用于联系阳某雄的电话号码：13733060900；13855333648，调出了阳某雄的联系电话。侦查机关根据唐某骏提供的信息提取了这只仅存储了阳某雄手机号码的专用手机，进而掌握了阳某雄的联系方式，最终定位将其抓获。而阳某雄的联系号码，侦查机关按照正常的工作程序是无法掌握的。事实上，唐某骏交代前，侦查人员也没有掌握。

不仅如此，唐某骏归案后还为抓获阳某雄做了以下工作：向侦查机关提供了曾与阳某雄见面的歌厅、阳某雄可能提款的银行网点，帮助侦查机关通过提取监控录像进行辨认；向侦查机关提供了阳某雄贩毒使用的关联账号，侦查机关随后对该账户实施密切监控，对在ＡＴＭ取款机上使用该账户的取款人即阳某雄的妻子进行调查，从而确认阳某雄为嫌疑人；多次帮助侦查机关辨认阳某雄的图像和照片；本案中阳某雄和唐某骏是具有利害关系的两个人，但是无论是唐某骏本人还是阳某雄都在当庭的陈述中都说明，唐某骏按照侦查人员的安排和阳某雄通话，稳住阳某雄不至于外逃，让阳某雄不要关机，而阳某雄正是听从了唐某骏的安排没有关机，并且打消了唐某骏被抓的怀疑，一直在家中没有外出潜逃，直到被警方抓获。

阳某雄不是唐某骏贩毒的同案犯，属于对偶犯，指必须由犯罪行为人双方共同实施对应行为才能完成的某种犯罪。对偶犯中的任何一方在供述自己的犯罪行为时，必然要涉及到相对一方的犯罪行为，否则就不能完整地叙述整个犯罪事实。因此，阳某雄的贩毒事实属于唐某骏应当交代的范畴，即使按同案犯对待，阳某雄的体貌特征、联络方式属于唐某骏应当供述的范围，但联络方式（手机联络）并不等同于联络号码，尤其是阳某雄不记名的手机号码，侦查机关抓获唐某骏时没有掌握，而且按照正常工作程序又无法掌握。不仅如此，唐某骏“又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了”了上线。属于“被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索”， “又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了”了上线，应该认定为立功。

唐某骏在本案中最难以接受和不服气的是，公安人员将其抓获时，当场缴获334.97克冰毒；而他基于悔罪、立功心里不仅交代了从上线阳某雄处购买毒品的全部犯罪事实，还积极协助公安机关抓获了阳某雄，这样使他本人的贩毒数量从334.97克上升到1300克。在安徽贩毒300克左右一般不会判处死刑，这样，唐某骏积极协助抓获阳某雄，使司法机关用阳某雄的口供印证他本人的供述，从而认定他贩毒1300克。唐某骏自掘坟墓，把自己送到了断头台。

我国法律确立立功制度的本意是为了调动一切积极因素，鼓励犯罪分子作出有益于国家和社会的行为，从而利于减轻自己的罪责，并获得司法机关的从宽处罚。而一审法院判决否认唐某骏的立功情节，损害了唐某骏的诉讼利益，也不利于鼓励犯罪分子悔罪和立功。请求二审法院依法纠正。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《自首司法解释》）第七条规定： “根据《刑法》第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”而根据《刑法》第六十八条的规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》强调：“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，凡是可杀可不杀的，一律不杀。定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。

本案中唐某骏的协助抓获其上线阳某雄的行为，构成重大立功，按照法律规定可以减轻处罚。

三、唐某骏具有从轻处罚的重大酌定情节

本案中公安机关现场查获唐某骏持有毒品334.97克，唐某骏主动交代了从上线购买毒品的全部犯罪事实，从而使其涉毒数量达到1300克，而除了现行抓获的毒品外，其他贩毒行为均系司法机关尚未掌握的罪行。《自首司法解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。

另外，唐某骏并无犯罪前科，贩毒系从2008年11月开始贩毒到案发的2009年6月仅半年多的时间，而被检察机关指控的贩毒起始时间是2009年5月，到案发仅1个多月的时间。其下线10多人的证言并没有证明唐某骏有诱使他人吸毒的情况，所谓诱使他人吸毒是指原来他人不吸毒，而通过一定的方法和手段，使他人走上吸毒的道路，而唐某骏的下线10多人在从唐某骏处购买毒品之前就已经开始吸毒，从公诉机关所罗列的证人证言中，只有一份传来证据证明唐某骏主动打过他的电话，让他过来购买毒品。所以唐某骏并没有从事一审法院所认定的诱使他人吸毒的行为；唐某骏系金泰宾馆的承包人，所以其房客吸毒、下线从唐某骏处购买毒品后在金泰宾馆吸毒不应该成为对唐某骏从重处罚的量刑依据，否则，有违刑罚的禁止重复评价原则。（禁止重复评价原则是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价）《死刑证据规定》第五条要求办理死刑案件，对于被告人从重处罚的事实的证明必须达到证据确实、充分。一审将唐某骏引诱、容留他人吸毒作为从重处罚的事实，但有关的证据并没有达到确实、充分的高标准要求。

四、一审判决的罪名认定存在问题

从一审判决书中我们可以看出，一审法院认定唐某骏购买毒品冰毒1300 克、麻古40余克用于贩卖给他人，行为构成贩卖毒品罪。但是，从唐某骏本人的供述我们可以看出唐某骏并没有贩卖麻古的行为，其在询问笔录中称：“ 麻古我没有卖过，少掉的都是被我送人送掉了”、“麻古从来都没卖过都是送人的”。另外，也没有其他的证据可以证明唐某骏有贩卖麻古的行为。

最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品品犯罪的，构成非法持有毒品罪。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“ 有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”。我们赞同本案起诉意见书中的意见，认为唐某骏只有非法持有麻古的行为，没有贩卖麻古的行为，对于侦查机关在其宾馆查获的40余克麻古，被告人唐某骏构成非法持有毒品罪，一审法院在唐某骏的罪名认定存在问题。二审法院应当根据法律和相关证据予以纠正。

另外，经检验，侦查机关在唐某骏所在的金泰宾馆当场查获的40.16克麻古的甲基苯丙胺的质量分数仅为12.6℅ 和13.8℅，甲基苯丙胺的含量在25％以下的，属于低含量毒品。如此低的含量如何定罪量刑，二审法院也应该慎重考虑。

综上所述，我们认为唐某骏贩毒系初犯，犯罪时间持续较短，并存在交待同种较重罪行、重大立功等情节，依据法律和刑事政策唐某骏不应判处死刑、立即执行。

辩护人：王亚林、黄奥

2010-9-2

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