安徽贩毒第一案

关于郭某伍贩卖毒品罪的辩护词

2011亚律刑字第006 号

审判长、审判员:

对于郭某五而言，不仅定罪证据存在重大问题；并且即使一审认定事实属实，他在共同犯罪中至多是个帮助犯。辩护人认为，一审判处郭某五死刑受到了判决书没有涉及到的案外“莫须有”事实的影响。这样的涉毒人员被判处死刑，不仅不符合现行法律的规定，更与死刑政策相悖，应当依法予以纠正。鉴于时间关系，我庭审时用20分钟以内的时间概述7000字的辩护意见，请法庭以我书面意见为准。

一、边境走私、贩卖毒品案的相关辩护意见

(一)一审认定郭某五参与走私、贩卖毒品证据不足

1、认定郭某五参与本案事前预谋证据不足

一审法院认为，韦某义、张某运、杨某伟、杨某超曾与郭某五密谋，让郭某五从中介绍购买毒品，郭某五表示同意。并就郭某五参与“2009.11.12”走私、贩卖、运输毒品案事前预谋的事实，指出有郭某五本人及杨某伟在侦查阶段对此所做的供述为证；2009年10月18日到2009年10月27日期间，张某运的通话记录中也显示其与郭某五有过多次通话，可间接印证郭某五参与了本案的事前预谋；且韦某义对此认可。辩护人认为一审法院关于此项事实的认定证据不足。

首先，郭某五本人的口供中没有可以直接表明其参与了本案事前预谋的供述。根据郭某五的供述，其与张某运是在景洪监狱服刑时认识的，出狱后郭某五曾去临泉找过张某运几次，但前几次仅仅是去“接触”一下，并未提及有关购买毒品的事情。2009年八、九月份，张某运打电话叫郭某五去临泉，让其帮忙介绍毒品生意。但当时郭某五因害怕，称：“缅甸这边出事了，找不到路子”，既没有答应，也没有具体谈。辩护人认为，“预先知道”不等于“预谋”，而韦某义甚至认为郭某五应该不知道他们在贩毒。郭某五确实去过临泉，但得知张某运欲通过其购买毒品时，郭某五并未答应，更谈不上一起谋划。虽然杨某伟在其口供中称郭某五参与了本案的事前预谋，并答应帮忙联系毒品，但此项事实除了杨某伟有相关供述以外，在本案其他涉案人员的口供中均找不到其他证据予以印证。故该份证据属于孤证，依法不能作为证据使用。而关于此项事实，一审庭审时杨某伟也改称其在临泉是见过郭某五，但没谈什么，二审庭审明确说明关于所谓他们商量贩毒是其个人推测的。

另外根据杨某伟一审、二审庭审供述，当时他并没有亲耳听到任何人和郭某五关于毒品问题的交谈，郭某五二审庭审也明确说明，当时在临泉，韦某义与郭某五说贩毒一事时，杨某伟并不在场，而杨某伟二审庭审明确说明关于所谓他们商量贩毒是其个人推测的。而推测性口供不能被作为证据使用的。

其次，一审法院认为，张某运的通话记录中显示从2009年10月18日到2009年10月27日，郭某五与张某运有过多次通话，从而可以间接印证郭某五参与了事前预谋。辩护人认为这一认定不具有说服力。郭某五在2009年10月18日到2009年10月27日期间与张某运的多次通话对于证明其是否参与了该起案件的事先预谋没有关联性。按照一审认定的事实，具体商量购毒行为发生在11月中旬，张某运虽然过去称系郭某五介绍买毒，但二审庭审是坚决否认了这种说法，并称二人通话没有涉及毒品问题。

再次，韦某义在一审庭审时确实表示在临泉说贩毒时郭某五在场，但并未说郭某五当时答应为他们居间介绍贩毒以及与他们一起谋划。郭某五当庭供述也说明：韦某义在临泉让郭某五介绍毒品时，郭某五当时并未答应。

而郭某五始终供认他甚至劝阻韦某义不要做毒品，“因为危险”。这一事实二审之时，得到了韦某义的确认。

综上所述，根据现有证据不能认定郭某五参与了边境走私、贩卖、运输毒品案的事前预谋。一审法院对此项事实的认定证据不足，请二审法院依法予以纠正。

2、认定郭某五居间介绍贩毒证据不足

在本案中，张某运、韦某义等人是如何认识岩某从而通过岩某联系到素不相识的岩某五是案件事实的关键，一审法院认定张某运、韦某义等人系在郭某五的帮助下通过岩某认识的缅甸毒贩岩某五。认定郭某五介绍贩毒的最主要证据是张某运的供述。辩护人认为一审法院对此项事实的认定证据不足。

（1）从事实逻辑上看，张某运、郭某五、岩某三人是在云南景洪监狱服刑时的狱友，该项事实有郭某五和韦某义的供述可以证明。张某运不需要通过郭某五的帮助认识岩某。其和岩某之间本就认识，且还是狱友。张某运之所以让郭某五同去缅甸，是因为郭某五也认识岩某，并且郭某五在云南生活的时间久，通晓当地语言，交流方便。这一点韦某义在一审庭审时也予以证实。张某运虽然过去称系郭某五介绍买毒，但二审庭审是坚决否认了这种说法。

（2）从本案涉案人员的相关供述来看，无法认定岩某系郭某五介绍给张某运、韦某义等人认识。辩护人详细查阅案件侦查材料发现，排除韦某义在供述中多次表示岩某是张某运的朋友，张某运介绍岩某与其认识以及郭某五的类似供述之外，只有张某运和杨某伟两个人的供述似乎能够用以证明一审法院所认定的张某运、韦某义等人是在郭某五的帮助下通过岩某认识了缅甸毒贩岩某五的事实。然而通过前项论证可知，张某运、郭某五、岩某三人同为狱友，相互之间都认识，故张某运称：“如果没有他介绍，我们也不会认识岩某和岩某五的，也就不会有后面出钱买毒品的事。”的供述与事实不符，可予以排除。从而杨某伟称：“我和‘百万’、韦某义是通过‘小五’认识岩某的”供述也随即成为孤证，依法不能被采纳。而关于此项事实，本案一审庭审时，两人的供述也出现了变化：张某运承认自己没有让郭某五介绍买毒；杨某伟也改称是张某运联系的岩某。这样，即完全没有证据认定郭某五居间介绍贩毒。

（3）从案卷口供来看，虽然张某运曾经提过想让郭某五为其介绍购买毒品，郭某五本人的供述中也出现过“他（张某运）叫我来这边介绍买毒品的生意” ，但这不能用以认定郭某五在本案中确实存在居间介绍贩毒的行为。首先，对于张某运让其介绍购买毒品一事，郭某五并未答应，且其事实上也没有实施居间介绍的行为；其次，郭某五供述的张某运让其介绍购买毒品中的所谓“介绍”是为了向警方说明情况所做的日常用语中的表达，其含义以及郭某五在本案中实际实施的行为都同法律上的居间介绍存在本质的区别。居间的相关法律定义见于《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，即：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。由此可见，所谓居间，强调的是居间人向委托人报告机会或者提供媒介服务，即在委托人和第三人之间建立一种联系或是提供一种建立联系的可能。而居间介绍贩毒大体有三种形式：为购毒者，介绍卖主；为卖毒者寻找买主；兼具购毒者介绍卖主；为卖毒者寻找买主两种行为。郭某五在本案中既不是买主，也不是卖主。所以，即使郭某五有在韦某义等人同岩某五商谈购买毒品时在场翻译从而促进双方达成购买毒品交易的行为，该行为也不是介绍贩毒的行为。

（二）即使郭某五存在一审认定的犯罪行为，其至多也属于从犯（帮助犯）。

    根据最高人民法院颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年“南宁会议纪要”）中毒品案件共同犯罪问题的相关规定：“要正确区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯”。秉承“南宁会议纪要”的精神，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008“大连会议纪要”）再次强调要正确区分主犯和从犯：“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯”。

    本案中，郭某五既没有起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪，也没有出资，不是毒品的贩卖者和购买者。即使郭某五在本案中存在一审所认定的曾经参与过购毒协商，帮助购买者联系过贩毒者，这种居间介绍的行为，在司法实践中，该行为往往也被作为从犯（帮助犯）来处理。

本着罪行法定的原则，介绍贩毒并没有被《刑法》规定为犯罪。虽然最高人民法院于1994年12月20日，在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中明确规定："居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年“大连会议纪要”）规定："明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。但在案件的实际处理中，至少百分之九十以上的案件没有将毒品中介人员作犯罪论处，而是交由公安机关给予治安处罚。而学者建议设立居罗某排间介绍毒品交易罪的最终量刑应为五年以上有期徒刑。

2002年，广西壮族自治区马某坚等贩卖毒品案中，被告人马某坚、罗某排在得知王某富可以出卖毒品的情况下，积极居间介绍为其联系寻找买；被告人胡某川受马某坚委托之后找到购毒者“亚龙”，在明知“亚龙”为贩卖毒品而准备购买毒品的情况下，积极从中帮助其购买毒品。马某坚、罗某排、胡某川共同促成了王某富和“亚龙”的见面，在双方就毒品交易价格、数量，定金支付，交易时间、地点的确定时亦在场。其后，三被告人还共同携带“亚龙”交付的购毒资金按时前往约定的交易地点协助进行毒品交易。本案一、二审法院皆因被告人不是毒品买卖的当事人，仅是撮合他人进行毒品买卖，在贩卖毒品共同犯罪中起辅助作用而认定三被告人构成贩卖毒品罪，但系从犯，并据此决定减轻处罚。相较之该案被告人在案件进展过程中的作用，郭某五在本案中的作用和地位远不如斯，故也应被认定为从犯。

另外，本案最让人触目惊心的应该是重达50公斤的毒品，但涉案毒品的“数量大”并不能成为将郭某五认定为主犯的理由。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年“南宁会议纪要”）关于毒品案件共同犯罪问题中明确指出：“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。” 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年“大连会议纪要”）也对此重申：“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。”依照本案案情，完全可以区分主从犯，郭某五在本案中的从犯地位不能因涉案毒品数量巨大而被认定成主犯。

综上所述，辩护人希望二审法院参考以上辩护意见及相关案例，正确认定案件事实以及郭某五在本案中的从犯地位。

二、河南贩卖毒品案的辩护意见

此前贩毒系在特情引诱、警方控制下的交易。一审法院认为，在邓某章等人贩卖毒品案中，郭某五知道并帮助了邓某章等人进行毒品交易，此项事实有左某林及其他同案犯的供述、郭某五本人的供述为证，且两位特情也已掌握郭某五贩毒的有关证据。一审法院认定此起犯罪事实的依据主要是公安机关的侦查终结报告和侦查人员、特情的说明。一审法院对此项事实的认定证据不足是显而易见的，否则，检察院也不需要远赴河南两所监狱对证据进行补强，但检察员补充证据的结果恰恰更加说明了证据不足。

（一）根据左某林的供述，无法证明郭某五知道并帮助了邓某章等人进行毒品交易

首先，关于是否郭某五在租房处藏毒的事，左某林过去的相关供述不具有可采纳性。第一，根据左某林供述他只是见到郭某五和邓某章两人每人背个包到租房处，但并不知道包里是什么东西。第二，左某林多次在口供中表示毒品“应该是”郭某五、邓某章的，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”。本案中，左某林的口供中存在猜测和推断的成分，因此依法不能被采纳。

其次，关于郭某五是否以电话通知左某林为邓某章送毒品的方式参与该起犯罪，无法从郭某五和左某林在侦查阶段的供述中得到印证。左某林称：“郭某五打我手机，让我把拎的毒品送到医院门口西边公交站牌，那个云南人在那等我”而郭某五关于此项事实的供述是：“当时邓某章给我打电话找他，我正好开车在那见到左某林。我说，‘他找你’（指邓某章）”两人对该项事实描述差异如此巨大的供述，不能用以证明郭某五当时知道左某林手中拎的是什么，更不能证明郭某五参与了该起贩毒活动。

而左某林贩毒案件一审庭审时，左某林关于此项事实的表述已不同于上述其在侦查阶段的供述，丝毫未提及郭某五当时是否知道自己手中拎的是毒品，他称：“邓某章与我联系一次，之前我们不知道对方的电话。我在等时，正准备走哩，郭某五打电话说邓某章去哩，我又拐回去了。”由此，左某林的这一供述可同郭某五在侦查阶段的供述相互印证，以证明郭某五对毒品交易并不知情。而左某林侦查阶段关于此项事实的供述则是建立在自己通过触摸而认识到塑料袋中可能是毒品的基础上，为了向公安机关说明问题而做的带有主观臆测性的供述，并非意指郭某五知道并参与了此次毒品交易。且左某林在接受郭某五辩护律师调查时也明确表示自己并不知道郭某五是否参与了该起贩毒活动。 

二审期间，检察院不辞辛苦对左某林和邓某章进行了讯问。取证方面的重大瑕疵我们姑且不论，有关供述更加证明该起事实的认定证据严重不足。左某林称“自己是被抓获后才知道贩卖毒品”；这种交代与过去的庭审交代是一致的。想说明案发当时，他并不知道交易的是毒品。不仅如此，左某林此次称“他们（邓某章和郭某五）是一起去的，但只是其中一个人背了包，具体谁背的记不清了”（过去供述两人各背一个包），且“公安搜出的毒品是用塑料袋装的，没有用包装”  因此是否郭某五在租屋处藏毒的事实，仍不能从左某林的供述中得到证实。而关于郭某五是否以电话通知左某林为邓某章送毒品的方式参与该起犯罪，左某林的供述与一审时是一致的，都仅称“郭某五打电话给我，让我到医院门口去” 未提及郭某五当时是否知道自己手中拎的是毒品。而郭某五关于此项事实的供述是：“当时邓某章给我打电话找他，我正好开车在那见到左某林。我说，‘他找你’（指邓某章）”。另外，侦查卷通话记录中，2008年7月1日到7月3日左某林与郭某五之间的多次通话对证明案件具体事实并无实际意义。而且，左某林否认和郭某五有关频繁的通话。综上，根据左某林的供述，无法证明郭某五知道并帮助了邓某章等人进行毒品交易。

（二）除左某林的供述外，无法在其他涉案人员的供述中找到可以证明郭某五知道并帮助了邓某章等人进行毒品交易的证据

本案中能证明郭某五是否知道并参与了邓某章等人贩卖毒品案件的关键是郭某五是否在租赁房屋内藏毒以及是否在明知邓某章贩卖毒品的情况下通知左某林为其送毒。本案没有证据证明郭某五有以上行为。甚至邓某章过去虽曾供述中参与此次贩毒的有郭某五，但同时又称郭某五不知道他把毒品藏在郭某五居住房子的卫生间。邓某章的供述从没有涉及到郭某五有任何具体的贩毒行为。

2011年6月16日，在接受检察员讯问时，邓某章表述的更加明确，在回答“该起贩毒案件有那些人参与”的问题时称，除他本人外，只有左某林和张某喜，并称“这件事我和郭某五没有关系”，甚至“我没有高祖左某林交易毒品的事”。。这种供述也与左某林的历次供述相一致。说明，左某林都是在不知详情的情况下被诱骗参加了犯罪。更何况郭某五呢？邓某章和左某林2008年6月才相识，和郭某五也没有特别的关系，不存在为了任何原因去袒护他们的问题。

（三）两位特情所掌握的有关郭某五贩毒的情况只能作为公安机关的立案根据，而不能作为定罪依据。

2008年4月16日，特情之一吴某到驻马店公安局禁毒支队反映情况，称张某喜和邓某章联系，由邓某章提供毒品，张某喜负责销售。每次都是邓某章将毒品从云南带到河南漯河后由郭某五负责接待吃住。辩护人认为这种举报行为所陈述的事实没有证据能证明其真实性，只能作为公安机关立案的根据，不符合用以定罪的证据要求。

综上所述，一审法院认定郭某五参与了邓某章等人贩卖毒品案证据不足，希望二审法院依法予以纠正。

最后，辩护人想说，郭某五之所以会被判处死刑，很大程度上是因为纵观这两起案件的侦查材料会给人一种“他就是毒品犯罪惯犯”的感觉。由于郭某五在缅甸赌场帮人“洗码”，经常会和他人有大额的资金往来，其每洗10000元会有100元的利润，曾经有一次帮韦某义洗码一晚就赚了一到两万元。除了“洗码”之外，郭某五还在云南种植橡胶，承包高速公路的护坡等。在临泉时还曾和韦某义、张某运商量到山西从事洗煤的生意，最后因为各种原因而未能做成。郭某五所涉嫌的这两起犯罪的其他涉案人员，包括其姐夫左某林、妻子李某都曾在供述中怀疑过郭某五可能从事过帮别人带路将毒品运送过境以及帮别人转汇毒资等毒品犯罪行当。这些供述虽因证据不足而无法对其做出法律评价，李某、鲁某庆也因涉毒证据不足而无罪释放，但这些情况实际却影响到审判机关对郭某五的量刑考虑。根据张明楷教授的观点这就是隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用的体现。帮助犯被判处死刑，不仅可能导致罪刑失衡，不利于司法公正；在慎用死刑的大背景下，也不利于贯彻“保留死刑，严格控制死刑”,少杀、慎杀的基本死刑政策。

而本案中参与出资、走私、贩卖、运输毒品犯罪的张某童，其罪行与郭某五不可相提并论，但却在缴纳50万元罚金后被判处死缓。这种情况下的量刑失衡，当然使人们认为，向法院缴纳罚金可以买命。

因此，请二审法院参考上述两起案件的辩护意见及相关案例，正确认定案件事实，排除影响本案正确量刑的因素，予以郭某五公正的判决。

辩护人：王亚林

                                                      2011-6-24

参考书目：

1、《中国刑事审判指导案例4——妨害社会管理秩序罪》，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社，2009年10月第一版。

2、《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》， 张明楷著，清华大学学报哲学社会科学版2004年第6期。