安徽金亞太律師事務所

KING  A＆P  LAW  FIRM 

辩护词

2013亚律刑字第042号

审判长、审判员：

    安徽金亚太律师事务所接受上诉人徐修保的委托，指派我担任其二审的辩护律师，依法参与本案审理。作为一审和二审的辩护人，我们认为经过侦查特别是通过一审的审理，本案的性质已经清晰。辩护人更加坚定的认为上诉人徐修保的行为不构成犯罪，一审定案的所有证据取得的程序违法。一审审理违反了法定诉讼程序，应当撤销原判，发回重审。为了全面、准确、清晰地表达观点，我们在坚持一审部分辩护意见的基础上，针对一审判决书发表若干补充辩护意见，以求二审法院能够客观认定本案的性质、正确适用法律。以下是我们的二审辩护意见，请合议庭予以考虑。

一、一审审理违反了法定诉讼程序，应当撤销原判，发回重审

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》)第一百四十六条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”本案的起诉书在认定犯罪事实的证据中提到舒城县公安局刑事科学技术室《法医学人体损伤检验鉴定书》，一审判决书在认定第一起寻衅滋事罪的证据（7）中提到舒城县公安局法医学人体损伤检验鉴定书证实赵中军赵中军左手第四掌骨骨折损伤程度于2013年3月18日经鉴定为轻伤。然而本案的侦查机关并没有将该用作证据的鉴定书告知犯罪嫌疑人王金林，剥夺了当事人的法定诉讼权利，一审法院也没有要求侦查机关补正、作出合理的解释或者对该证据予以排除，明显违反了法律规定的诉讼程序，足以影响公正审判。《刑事诉讼法》对一审法院违反法定诉讼程序的处理在第二百二十七条做出了规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

综上，辩护人认为本案应当撤销原判，发回重审。

二、一审定案的所有的证据取得的程序违法

一审判决书对上诉人徐修保的辩护人提出的关于本案证据的取得程序违法的辩护意见依法不予采信的论述中提到舒城县公安局民警于2013年4月2日在讯问被告人徐修保时，已告知被告人徐修保诉讼权利和义务，被告人徐修保明确表示不申请舒城县公安局民警回避，故对辩护人的意见不予采信。但是根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十条规定：“公安机关负责人、侦查人员有下列情形之一的，应当自行提出回避申请，没有自行提出回避申请的，应当责令其回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”。《刑事诉讼法》第二十八条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”

上述法律规定中出现的两个“应当”和两个“有权”足以说明在回避的法定情形出现时，自行回避是侦查人员、检察人员、审判人员的法定义务，申请回避是当事人及其法定代理人的权利，不能因为当事人放弃权利而免除侦查人员的义务。根据上诉人徐修保一审当庭供述，其于2012年6月15日向舒城县检察院、舒城县纪委举报舒城县公安局 民警**的违法犯罪行为。**的职位及其职权足以对徐修保涉嫌犯罪行为的侦查活动造成重大影响，根据前述规定，舒城县公安局人员应当进行回避，因此本案所有的证据取得的程序都是非法的。本案的侦查人员在明知与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，却不履行法定义务自行回避。这足以说明本案证据取得程序违法，应当予以排除。

二、上诉人索要正当债务的行为依法不构成寻衅滋事罪

寻衅滋事罪规定在我国《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，并且《刑法》第二百九十三条中明文规定“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪，所以刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的，刑法理论通说认为，寻衅滋事罪的成立要求行为人寻求精神刺激，填补精神上的空虚，发泄不良情绪等流氓动机。[2]最高人民法院、最高人民检察院新出台的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事罪司法解释》）也持这种观点，如第一条第一款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”、第二款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。因此“应注意将寻衅滋事与因民事纠纷引发的闹事行为区别开来。一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、侮辱打他，在路上拦截、追逐他人，或因为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般不能作为寻衅滋事罪处理。如果行为人殴打他人致伤，损毁他人财物数额较大，公然辱骂他人情节严重的，则可以分别按伤害罪、故意毁坏财物罪或者侮辱罪定罪处罚”。[3]

一审判决书以上诉人多次在公共场所随意殴打他人，进而认定其行为构成寻衅滋事罪，没有将起诉书指控的每次殴打他人行为，单独认定为构成寻衅滋事罪。不可否认，一个寻衅滋事罪和五个寻衅滋事罪相比量刑已经减轻了很多。但即使如此，辩护人仍然认为上诉人徐修保并非随意而是事出有因——索要正当债务。司法解释规定“多次随意殴打他人”属于情节恶劣，但必须是随意，不能事出有因。一审判决书也认定徐修保在参与寻衅滋事犯罪行为中事出有因。但是一审判决书接下来又认定各被告人主观上均有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的心态，客观上实施了多次殴打、恐吓他人等行为，属于情节恶劣，构成寻衅滋事罪。“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的心态属于无事生非的流氓动机，这与“事出有因”属于两种完全对立的主观心态，只能取其一，本案一审判决书对完全对立的两种心态同时存在的论述前后矛盾，不符合常理。

一审判决书认定的5起寻衅滋事罪的事实中，上诉人徐修保等人的行为皆事出有因，不具又无事生非的、寻求刺激的流氓动机，并且行为也不具备“情节恶劣”的客观要件。根据一审被告人潘明华和黄勇供述：“一般对方能拿出钱，我们是不会动手打人的”，“要钱的时候，如果欠债人不老实，你就要动手，但是不要太重，主要是吓唬”。[4]上诉人徐修保等人要债是一般主要是吓唬债务人，只有当被害人不还钱的时候他们才会殴打，并且根据潘明华和黄勇的供述，徐修保、王金林事先都会叮嘱要求下手不要太重。徐修保等人轻微的殴打行为只是手段，要债才是最终目的。然而一审判决仅仅认为涉及张友照一起犯罪行为不构成犯罪，其他五起犯罪都作为犯罪来处理。上诉人认为一审判决认定的其他五起寻衅滋事行为也不构成犯罪。

（一）一审判决书认定的第二起犯罪事实（被害人为余仁平）不构成寻衅滋事罪

1、被害人余某某拖欠王金林借款

本案的起因是余某某拖欠王金林的借款并拒不偿还且躲避而不见而引发的。王金林借钱给余某某之前，已经明确告知借款的利率，余某某在还清王金林的第一次借款后又借了王金林10000元，并一直没有归还。[5]不仅如此，余某某同时还欠李某、邓某的钱，而且在借了李某四、五万元后，同王金林的遭遇一样，债权人再也就联系不上余某某。[6]本案中被害人的确是借钱，而且也存在借钱后赖账不还的事实。

2、上诉人徐修保没有参与殴打余某某

案发当日徐修保只是带人去要债，而且其并没有参与殴打余某某。关于此节事实，被害人的姐姐余某某和在场人汤某某的证言以及王金林的口供可以证实。[7]

根据《寻衅滋事罪司法解释》第一条第三款规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。本案上诉人徐修保等人是因为债务纠纷才实施了殴打余仁平，而且余仁平也确实存在欠钱不还的事实，即使将余仁平支付的利息在本金中予以扣除，还拖欠大量的本金。

（二）一审判决认定的第五起犯罪事实（被害人为张某）不构成寻衅滋事罪

寻衅滋事罪属于情节犯，只有具备情节恶劣的客观要件时，才能以寻衅滋事罪论处。此外，根据潘明华和夏文明的口供，他们二人并没有参与，殴打张某的只有两个人，而且事情持续了一两分钟，因此就本起事实而言，没要造成社会秩序严重混乱，也没有造成恶劣社会影响，达不到情节恶劣的客观要求。

（三）一审判决认定的第六起犯罪事实（被害人为童志高和周宝根）不构成寻衅滋事罪

该起事实的起因为童某某和周某某拖欠徐修保、王金林的借款。根据童某某自己的陈述，童某某借了王金林4万元，王金林扣了2000元利息，给了童某某38000元，后童某某结了一次利息6000元后，就把手机号码换掉躲起来了。截止案发，即时计算利息，童某某尚拖欠王金林本金32000元；[8]根据证人宋某某的证言，周某某借了王金林5万元本金（欠条打的6万元）就带着全家人跑掉了。虽然徐修保，王金林放贷的利息额度较高，但是童某某、周某某借款的绝大部分的本金都没有偿还。徐修保等人的殴打童某某和周某某的原因就是因为拖欠借款，而且案发时，黄勇欲殴打宋某某的时候，还被徐修保出面制止。由此也可见，徐修保等人并非无事生非的、寻求刺激，目的是让债务人还钱。

（四）一审判决认定的第七起犯罪事实（被害人为陶某）因事出有因，情节达不到恶劣程度而不构成犯罪

1、陶某的证言是虚假的不具备真实性，张某某时过三年还能对很多案件的细节记得非常清楚，明显不合常理。而且陶某根本不认识黄勇、王金林。依法应当由陶某对王金林、黄勇的照片进行辨认。王金林在公安机关起诉意见书的24起犯罪事实都有回忆，而唯独这一件事情王金林在公安机关的几次讯问笔录中都称没有回忆。

2、黄勇当庭供述，其因为陶某一直拉着徐修保的衣服，不让徐修保走，黄勇因此而踢了陶某一脚之后就走了。而且如徐修保当庭供述，对付陶某也不需要王金林、黄勇出面。所谓的徐修保、王金林、黄勇三人同时殴打陶某，与事实和常理也不相符。

3、根据接处警情况登记表，本起犯罪事实经调解，徐修保向陶某赔礼道歉，取得了对方的谅解。根据《寻衅滋事罪司法解释》第八条规定，行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。综上，本起事实因为事出有因（债务和纠纷），持续时间很短，情节达不到恶劣程度而不构成犯罪。

（五）一审判决认定的第八起犯罪事实（被害人为汤士福）不构成犯罪

1、仅有汤某某一人的证言证实徐修保打了他一拳

根据徐修保的供述，其当时并没有动手打人，反而是被汤某某打了一拳，徐翔等人见徐修保被打，上前殴打了汤士福，并且徐修保还在拉架，没有和徐翔等人一起殴打。在场人孔某某的证言也证明徐修保没有殴打汤某某，可以说本案除汤某某的陈述以外，没有任何证据证明徐修保打过汤某某。

2、即使汤某某的证言属实，徐修保打了汤某某一拳，其行为依法也不构成犯罪

（1）徐修保的行为初衷是见义勇为，制止汤某某的不法侵害行为，不是无事生非。孔某某先向徐修保喊救命之后，而且在孔某某明确告知徐修保其和汤某某没有任何关系之后，徐修保才过问此事的。（2）徐翔等人殴打汤某某之前并没有和徐某某经过协商，其完全是因为徐修保被打，所以才上去殴打。而且徐修保还在拉架，并报警，防止事态的进一步恶化。相信，短短几秒之内，徐翔等人也无法和徐修保之间形成殴打汤某某的合意。

综上，徐修保的该起行为，因证据不足而不构成寻衅滋事，且即使徐修保打了汤某某一拳，其行为客观和主观上都不具备寻衅滋事罪的要求的条件。

三、上诉人徐修保的行为不构成敲诈勒索罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。本案王金林殴打陈某某和徐修保要求陈某某赔偿的行为需要分开。一审判决书在认定上诉人徐修保构成寻衅滋事罪时提到徐修保的供述，“王金林把房门都打烂了，王金林就打胡某那个网友，王金林在火头上，下手非常狠，其就上去拉架并跟王金林说，你不能打，找他们赔点钱就算了......”。证人胡某某证言，“王金林带着华子和东东去找小明，十几分钟就看到小明和他朋友被押出宾馆，两人脸都肿了。王金林叫徐修保开车跟在后面......”。证人潘明华证言，“王用拳头打那网友的脸和身上，徐在给王出点子，徐让胡的网友赔点钱。”由此可以看出以下两点：

    （一）上诉人徐修保和王金林都不具有非法占有的目的

王金林和胡某之间存在合法的夫妻关系，妻子出轨对于一个男人来说是最大的侮辱，所以殴打合情合理，相信这样的事情发生在任何男人身上，都会出现与王金林同样的反应。王金林在极度愤怒之下一心只想要殴打陈，以泄心头之恨，并没有索要钱财的故意和行为。就算事后向被害人索要欠款那也是基于合法权利的行使，因为王金林对陈某某具有合法的损害赔偿请求权。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。本案陈膺明与案发时王金林的合法妻子发生了婚外性行为，根据婚姻法的规定，王金林有基于法律规定的合法的赔偿请求权。根据张明楷的观点，损害赔偿请求权的行使原则上不成立敲诈勒索罪。[9]而且根据徐修保的当庭供述，陈某某给徐修保所打的借条恰恰就是基于损害王金林家庭关系的赔偿金，而并非是借款。

（二）上诉人徐修保的行为化解了矛盾，避免了严重后果出现

上诉人徐修保看到“王金林在火头上，下手非常狠”，为避免严重的后果出现，其出面调解纠纷，化解矛盾，避免了可能出现的故意伤害乃至故意杀人的后果。从古至今杀死与妻子通奸者的案例不胜枚举。上诉人徐修保并没有以伤害被害人身体或生命为由对其进行威胁，只是提出和平解决问题的方法。因此陈某某并非基于胁迫而书写借条，赔偿的数额，从20万到10万的结果，都是三人协商的结果，且陈某某书写的是赔偿损失协议，而非借条。另外根据叶某某陈述，陈某某后来咨询了律师，律师回答胁迫而打的赔偿协议，法律是不支持的，而且车辆抵押是无效的（车子不是陈膺明的），也就是说即使未报警，徐修保等人也不可能取得财产。因此即使本案因胁迫而产生赔偿，那也属于对象不能犯。徐修保的行为纯粹是调解民间纠纷，没有敲诈勒索的主观故意和客观行为，因此其行为不构成敲诈勒索罪。

退一步讲，即使徐修保的行为构成敲诈勒索罪，那也属于被害人有重大过错、不可能取得钱财的对象不能犯等情节显著轻微危害不大的情形，不应当认定为犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”被害人陈某某明知胡某某已有配偶却与之发生关系，虽然法律对此行为没有规制，但是这种破坏他人和谐婚姻家庭关系的行为，是不道德的，对本案的当事人也是极大的侮辱与伤害。正是被害人的此种应当受到严厉谴责的不道德行为才导致王金林对其殴打，并进而演化成所谓的“敲诈勒索”，对此，被害人具有不可推脱的重大过错。所以，一审认定上诉人徐修保构成敲诈勒索罪，与事实不符，于法无据。

    四、本案存在的问题

    本案没有被害人报案、没有被告人自首，没有案件来源，所有案件都是公安局主动介入调查的。侦查人员侦查案件初衷已经不是为了打击犯罪，而是为了打击某一个人。这种先入为主的状态，必然使所有证据丧失客观性。相信也正是因此，本案公安机关的起诉意见书和检察院的起诉书关于犯罪事实的数量存在如此之大的区别。这些问题希望能够引起二审法院及相关领导的高度重视。

    此致

六安市中级人民法院

安徽金亚太律师事务所律师

上诉人徐修保辩护人：黄奥

2014年10月8日