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辩 护 词（发回重审）

2012亚律刑字071号

尊敬的审判长、审判员：

辩护人认为被告人李某的行为因不具有非法占有的目的和未使用诈骗的方法，而不够成集资诈骗罪，具体辩护理由如下：

一、被告人李某某的行为不构成集资诈骗罪

起诉书指控李某某共计骗取他人人民币共计37137800余元，该犯罪数额为李某某借款数额，减去已经归还的部分，剩余部分的即为犯罪所得。但辩护人认为如果要指控被告人李某某的某笔借款构成诈骗犯罪，必须要查明李某某在借该笔借款时主观上即已存在非法占有的目的，且同时采用了诈骗方法。而不能客观归罪，以借款总额减去已经归还的部分，继而得出剩余的部分就是诈骗。起诉书的138笔借款，李某某皆无非法占有的目的，并且其中有的借款自1999年就已形成，有的借款是双方的共同投资。138笔借款中的绝大多数，李某某都在支付利息或偿还本金，并不间断的归还借款。

（一）被告人李某某主观上无“非法占有”的目的

非法占有的目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见，摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。正是由于“非法占有的目的”难以认定，因此先后有多部司法解释对此予以界定，颁布时间最近的为最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号以下简称《集资解释》）。《集资解释》关于何为非法占有的目的，已基本涵盖前期的有关司法解释。该《集资解释》第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。被告人李某某的行为不属于上述规定的任一种情形。

1、李某某为了维持公司的运转而借款

（1）侦查机关没有查明李某某用于公司的经营的实际投入数额

辩护人前期统计了李某某的供述和王某某的供述，李某某在借款时称借款用于公司发展而实际上，有的借款用于公司购买股权，购买土地、建设办公楼，用于购买原材料，有的借款用于偿还他人本金和利息等。侦查机关为查明李某某借款中用于公司实体经营的部分而委托安徽华安会计师事务所对合肥某某集团富华牧场和富华乳液厂以及合肥某某客运集团的办公楼的建造时的成本进行估价，经评估共计近9889810元，然后该评估报告仅是应李某某的借款的用于实体经营中的一小部分，评估报告没有考虑到建设的人工成本以及相应土地成本等因素，而且后期对李某某对庐阳产业园进行了装修，因此评估报告关于建筑的投入只能反应小部分。而李某某除了用于建办公楼和厂房之外，还购买出租车经营权，购买天乐公司的股权，奶牛场的投入、公司日常经营的工人工资和保险、公司缴纳的税款等侦查机关皆没有查明，而这一部分恰恰占李某某投入的大部分比例。公诉机关在庭审时说不否认李某某前期的借款的确是用于公司的经营，起诉书列举的138笔借款中有的借款自1999年就已经形成了，李某某有多少用于公司经营，侦查机关没有查明。

（2）李某某不具备《集资解释》第四条规定的其他几种情形

李某某在借款时主观上无任何非法占有的想法，只是想维系公司的运转，这种维系运转包括了经营实体和为了使资金链不断裂而到处借钱。李某某在今日的庭审时说，本来公司预计在2009年底或者2010年初即可办理分割的土地证，届时即可向银行借款，甚至借款的银行（工商银行双岗支行）也已联系好，但是由于土地证一直无法办理，导致其不得不向担保公司高息融资。虽如此，其高息融资也是用于归还他人的借款和利息，直至其向侦查机关投案之日，也一直在归还借款和利息。虽然本案起诉书指控的资金缺口为3000余万元，但是与其他类似案件的被告人购买豪车等奢侈品不同，李某某一直在“拆东墙补西墙”，3000余万元的缺口并非是李某某隐匿和转移，而是用于归还其他的高息和用于公司的实体经营。其即没有携款潜逃也没有转移或隐匿借款或将借款用于非法用途。其积极配合侦查机关的侦查，如实向侦查机关交代资金流向，并主动将存在的账目（收条等）交予侦查机关。

2、李某某的借款是以暂时使用为目的

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号，以下简称《纪要》）中除《集资解释》的规定之外，还有一条即明知没有归还能力而大量骗取资金的也应当认定为“非法占有的目的”。关于何为非法占有的目的，学理一直有很多种解释，目前的通说为：非法占有的目的是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分的意图。{C}[1]{C}《纪要》所称的“大量骗取资金”中，该行为人取得资金绝不是简单的控制，取得资金后绝不应是“拆东墙、补西墙”的使用资金，而应是自己所有，否则，刑法就没有必要规定非法吸收公众存款罪了。因为，所有以支付高息为手段的非法集资，其最后的结果都是资金链断裂而最终导致借款不能偿还。我国刑法分别规定了挪用公款罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪这种“非法使用”的犯罪，与贪污罪、职务侵占罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪这种“非法占有”型的犯罪相并列、对应。因为有的挪用型犯罪最终也无法归还挪用的款项，这充分表明我国刑事立法对以非法占有为目的的犯罪与以一时使用为目的的犯罪是区别对待的，将“以一时使用为目的”理解为“以非法占有为目的”有违我国刑事立法精神及刑法的有关规定。也正是因此，《纪要》还特别指出：在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

（二）李某某有偿还借款的能力

侦查机关为查明李某某借款中用于公司实体经营的部分而委托安徽华安会计师事务所对合肥某某集团富华牧场和富华乳液厂以及合肥某某客运集团的办公楼的建造时的成本进行估价，经评估共计近9889810元。该数额只是建筑的成本价，房地产开发行业的利润很大，因此上述建筑物目前市值应当远不止9889810元，同时国泰出租车公司所拥有的主要无形资产出租车的经营权，由于无机构对此进行评估{C}[2]{C}，而无法确认其价值。根据李某某的过去的供述和今日庭审的称述，其官塘路的土地、厂房办公楼、精装修办公室等共计价值约2200万；富华乳液五品车间和养殖车间最少能卖500万；国泰某某股份至少300万；根据辩护人在会见时的统计：27辆AT出租车目前的市场价为80—90万元/辆，即使按照60—80万元/辆计算，其总价也高达1700万元；272辆挂户车辆经营管理权，市价约4万元/辆，共计价值1200万元；肥西天乐公司的股权三年期花了450万，现在应当价值600万元，共计价值6500万元。也就说即使打6折其也能偿还资金的缺口。如果没有案发，根据李某某和阜阳路双岗工商支行沟通后确认土地能贷款1000—1200万，国泰公司每年盈利150万，AT出租车每年盈利100万，天乐公司每年盈利150万，另外在案发前即将建好的位于向阳检测站对面的华林修理厂一年也能盈利100万，也就说公司每年的盈利共计约500万，那么上述资金缺口也可在短短几年内还清。

（三）李某某种种表现说明其不具有非法占有的目的

 起诉书指控的138项的借款中，李某某对其中的绝大多数都在坚持还款直至案发，其中有些借款自2001年就已经形成{C}[3]{C}。

1、为他人补借条

起诉书指控的第26笔，被害人图政借条丢失之后，其找到了借钱的存单，王某某在存单复印件上签字，并说明借条继续有效；{C}[4]{C}起诉书指控的第68笔，被害人陆刚的借条在洗衣服洗坏了之后，李某某又重新给其出具借条。{C}[5]{C}如果李某某不想还钱，其完全可以拒绝重新补欠条。

2、提高借款利息

有些被害人发现别人的利息比自己的高，于是找到李某某要求提高借款利息，一般而言李某某都会同意。如果李某某具有非法占有目的，其完全无需理睬被害人关于利息的要求。

3、认可他人书写的借条

起诉书指控的第126笔，该笔55万元的借款中，有20万元的借条是由金海福书写，但李某某在供述中也承认是其借款。{C}[6]{C}

4、一直积极归还借款

直至案发前，被告人李某某还在归还借款人的借款

通过上述种种表现我们可以发现，李某某没有转移借款，也没有像类似案件中的被告一样将借款移至海外等，如果存心想诈骗，那么李某某应当处心积虑的把借款据为己有；如果存心诈骗，也不至于案发后至今，儿子在汽车4s店卖车车，儿媳妇在肯德基经常上夜班。李某某一系列行为表明其并无非法占有的目的。

二、起诉书指控的数额存在的问题

如前所述，起诉书认为只要无法还款的即为诈骗，而完全不考虑的借款的特殊情况，有些借款被告人提供了担保，有些被害人目的就是想帮助公司度过难关，有些借款李某某在借款时就明确说是用于偿还其他借款，有些借款系共同投资款。李某某在还款和支付利息时有的直接在借条上备注，有的甚至连备注也没有，更不会让受害人写收条，或者即使有收条，也会因丢失而无法查清。辩护人认为起诉书指控的有些借款的性质和数额存在问题。

（一）借款性质问题

1、提供担保的

（1）起诉书指控的第8笔，根据孔维秀的陈述，该笔10万元的借款，李孝梅在借条上签了担保人。（报案人材料一，第55页）

（2）起诉书指控的第93笔，根据杨德芬书写借款经过，2010年4月16日的借款，由金海福担保，并以皖A23161出租车做抵押。（报案人材料四，第130页）

（3）起诉书指控的第106笔，根据借款协议的陈述，李某某以两台出租车收益权作为抵押。（报案人材料五，第49页）

（4）起诉书指控的第112笔，根据借款协议的陈述，李某某以五台出租车收益权作为抵押。（报案人材料五，第95页）

（5）起诉书指控的第113笔，根据借款协议的陈述，李某某以某某公司名下的土地作为抵押。（报案人材料五，第119页）

（6）起诉书指控的第114笔，根据借款协议的陈述，李某某以出租车收益权作为抵押。（报案人材料五，第136页）

（6）起诉书指控的第123笔，根据借条，该笔33万元借款，由李音隆提供担保。（报案人材料五，第136页）

2、被害人想帮助公司的

（1）起诉书指控的第34笔，夏传武成述：“我作为公司车主，当然不希望公司倒掉，我就想帮他渡过难关”。（报案人材料二，第41页）

（2）起诉书指控的第35笔，孙明陈述：“我自己有两辆出租车都挂靠在公司，当然希望公司发展的好”。（报案人材料二，第47页）

（3）起诉书指控的第44笔，张明东陈述：“开头是因为李某某等人说需要钱用于公司发展，我作为公司老员工当然希望公司发展的好，何况还能赚点钱，到后来就是希望帮助公司渡过难关”。（报案人材料二，第136页）

（4）起诉书指控的第45笔，沈孝兰陈述：“2001年我出事故时王某某和李某某曾帮助过我”。（报案人材料二，第143页）

（5）起诉书指控的第52笔，陈文忠陈述：“公司遇到困难了，碍于面子不好意思拒绝”。（报案人材料二，第195页）

（6）起诉书指控的第53笔，胡玉友陈述：“公司遇到困难了，碍于面子不好意思拒绝”。（报案人材料二，第202页）

（7）起诉书指控的第61笔，王祥富陈述：“怕公司倒了，之前已经借的钱无法收回，就继续按他的要求借钱给他，希望能帮公司渡过难关”（报案人材料三，第76页）

3、被告人明确告知被害人借款用途的

（1）起诉书指控的第48笔，被害人吴玉梅陈述，王某某在电话中告诉他向其借款三、五十万用于还李某某高利息的借款。（报案人材料一，第148页）

（2）起诉书指控的第121笔，被害人张明宝陈述：“王某某打电话给我，说想我借款35万元还高利贷”（报案人材料五，第193页）

（3）起诉书指控的第134笔，被告人李某某供述称，其向吴邦稳借款时说要借钱用于还账，还徐本玉的借款。（补充侦查卷一，第4页）

4、共同投资款

起诉书指控的第129笔，李某某和借款人廖克来、丁圣利和陈孝平约定购买天乐公司的股权，并签订了相关的协议，由于天乐公司的其他股东的不同意，而无法办理变更登记手续。（报案人材料六，第60—61页；报案人材料三，第14页）

（二）借款数额问题

 由于李某某借款时，有的是直接扣掉利息而打的借条，有的还款时只在原借条上备注，有的是让出借人写领条，由于很多领条丢失，并且很多还款，李某某也不在原借条上备注，导致起诉书指控的犯罪数额与事实不符，在本案的侦查阶段，被告人李某某的家属将有关的账目提交给了侦查机关，但侦查机关委托会计师事务所进行鉴定的时候，依据的完全是被告人和被害人的口供，以及被害人持有的借条和被告人持有的收条，对于两被告人和公司会计记录的账本都不予考虑，而借条和领条的数额都存在很大问题。数额统计表以及每一笔的辩护观点，辩护人制作了表格附于辩护词后。  

二、李某某的行为构成非法吸收公众存款罪

（一）犯罪行为的要件符合

1、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别

两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。

（1）从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些。

（2）从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定集资诈骗的可能性更大一些。

（3）从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性。

李某某在公司的发展中一直在向公司融资，有的借款在1999年就已经开始形成，很多人每月按时从李某某或公司获取利息，也正是因为李某某能够按时还本付息，因此很多人也愿意，主动的将钱借给李某某。李某某及其公司也能全部清偿借款，其犯罪行为更多的是侵犯国家的金融管理秩序，因此本案应当定非法吸收公众存款罪。

（二）以往的案例支持

王执权非法吸收公众存款罪案件，该案经过一波三折，在侦查阶段的罪名为合同诈骗，在审查起诉阶段的罪名为非法吸收公众存款罪，一审法院定集资诈骗，安徽省高院改判非法吸收公众存款罪，如果无有效资产的王执权犯罪的行为能够定性为非法吸收公众存款罪，那么本案的李某某就更不应当定集资诈骗罪。

三、李某某具有如下从轻处罚的情节

（一）自首

（二）积极配合侦查机关侦查

（三）没有挥霍借款

（四）本案的案发的特殊原因

李某某为了经营公司，自1999年就开始对外融资，因为奶牛场长期亏损以及应当于2009年就能办理土地证却一直无法办理，进而导致李某某及其公司不能以土地证为抵押向银行借款，因此李某某在2009年之后开始向放贷公司高息借款，最终导致资金缺口越来越大，李某某为了防止危害后果越来越重，而向公安机关自首。

（五）李某某个人的主观恶性不深

李某某响应市政府号召，带动农民共同致富，进而在长丰县办起来奶牛场。其个人曾获企业省市先进单位光彩之星，个人市区优秀党务工作者，省优秀企业家的等荣誉。

综上，李某某并无任何非法占有的目的，因此其行为无法构成集资诈骗罪，同时考虑到其自首，以及本案案发的特殊原因等，请法院依法对其从轻判罚。

辩护人：黄奥

2012年11月22日

附件：

1、李某某供述的借还数额以及辩护意见统计表

2、李某某个人向法院的答辩状

 

[1]{C} 张明楷著，《刑法》（第三版），法律出版社，第708页。

[2]{C} 补充侦查壹卷，《情况说明》，第132页。

[3]{C} 报案人材料三，第188页。起诉书指控第76笔，

[4]{C} 报案人材料一，第184页。

[5]{C} 报案人材料三，第87页。

[6]{C} 报案人材料六，第22和25页。