税务犯罪辩护

19亿，是非法吸储而不是集资诈骗——李某非法吸收公众存款19亿案

浏览量：时间：2014-06-10

19亿，是非法吸储而不是集资诈骗

——李某非法吸收公众存款19亿案

本案涉及金额巨大、涉及被害人众多，案件被反复退回补充侦查，审判机关多次延期审理，并层报最高人民法院请示，案件开庭两年多才宣判。

起诉书指控被告人非法吸存10.39亿，9347万元不能归还，指控被告人构成集资诈骗罪。控方卷宗材料一辆轿车不能容纳，证据目录47万字。本案2010年10月9日在阜阳市中级人民法院开庭，两年之后的2012年12月11日才宣判，最终采纳律师的辩护意见，判决被告人犯有非法吸收公众存款罪，有期徒刑9年，罚金50万元。

此案的判决将对全国的类似案件具有指导意义。

在法院开庭审理过程中，我们对于公诉人指控的罪名提出了异议。我们认为被告人李某所犯应是非法吸收公众存款罪而不是检察机关指控的集资诈骗罪。这两条罪名的根本不同在于行为人是否以非法占有为目的而实施犯罪行为。目前通说的观点认为：非法占有的目的是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分的意图。最高院也出台了相关司法解释对具有“非法占有为目的”主观意图在客观行为上的表现进行了详细了列举。

结合本案案情可知，李某在实施具体的行为时，是认为自己有能力尽快还款并且支付约定利息的，没有挥霍或者潜逃的行为。有大量证据还可以证明，李某一直积极的通过借款等行为来偿还债务和高额利息。并且与李某进行银行承兑汇票交易的非法经营人都是自愿的，有的甚至为了获得巨额的贴息利益，积极要求与李某交易。对于交易的内容，双方都心知肚明。何来诈骗一说？因此检查机关将所有行为定性为集资诈骗罪是没有缺乏事实依据的。最终法院还是采纳了我方辩护人的观点，以非法吸收公众存款罪判处李某有期徒刑九年，并处罚金50万元。

在此案中，李某为了偿还到期债务，未经批准，非法向社会公众募集资金，扰乱了金融秩序。这并不是特例，近几年来，随着市场经济的不断深入发展和国家对民间借贷的政策逐步宽松，民间借贷也越来越多。民间借贷风险虽大但收益高，许多人禁不住诱惑，为了利益违反法律，由此引发的案件目前呈现多发态势，产生的社会矛盾和法律问题不容小觑。此类案件的频繁发生也对法律在这一民事行为的规范方面的加强立法提出了更高的要求，同时有关部门对此需要更严谨的监管，否则很容易造成国家或者他人的损失。

辩护词

审判长、审判员：

本案有100多本卷宗和47万字的举证材料，公诉机关两次退查，审判机关多次延期审理。由此，可见本案的疑难和复杂。作为辩护人，我们对本案的定性持有异议。我们认为安徽省阜阳市人民检察院起诉书指控李某以四种方式进行集资诈骗不客观、不公平；指控李某以高息方式向他人借款的行为构成集资诈骗罪证据不足；而李某非法经营承兑汇票的行为依法不构成集资诈骗罪；同时，李某具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节。具体理由如下：

一、起诉书指控李某以四种方式进行集资诈骗不客观、不公平

起诉书叙述了李某犯罪的轨迹：1990年到2006年从银行或向特定的公民借款；2006年到2008年6月，向社会不特定的人高息募集；2008年7月到案发的2009年5月，从事承兑汇票交易占有资金。而罗列犯罪事实，是从2004年开始的。而所谓的非法募集资金194175万元其实只是自2004年以来所有与李某有钱款往来的资金转入李某控制账目的累积，自2004年到2008年6月大约有4400万元左右，不应在指控的范围之内；其中有和同一人之间如张国琴、徐杨兰等存在同笔款项多次往返累计相加的情况。

（一）关于第一种指控高额利息为诱饵的诈骗包括正常的民间借贷和巨额的已经归还的款项

起诉书所列的第一项内容是指控李某通过高息借款方式非法募集资金累计约38796.504992（3.8亿）万元，且尚有5158.902392万元不能归还。我们认为这项指控缺乏客观性。在这部分指控的借款中，存在大量的亲友之间正常民间借贷以及巨额的已经归还的款项。将这部分款项作为指控李某犯罪的事实，对李某极度不公平，具体如下：

1、亲朋好友之间正常的民间借贷。

起诉书指控的第一项高息借款非法募集资金中，包括了大量的李某向其亲戚和朋友借贷的款项，这一部分款项应当属于正常的民间借贷。李某在主观上不具有非法占有的故意，在客观上也没有使用诈骗方式取得借款，这部分的款项都是其亲戚朋友基于感情因素自愿借贷给李某使用的。所以，有关的款项不应算入李某非法募集的资金之中。我们仅以侦查机关调取的笔录为例，比如：李某向其同事徐亚民借贷的302.88万元，徐亚民在询问笔录中称：“我和李某从小长大，朋友关系很不错，所以借钱给他纯粹是帮忙”（十卷P45）；李某向其堂妹李爱华借贷的36.68万元，李爱华在询问笔录中说道：“都是亲戚，很信任把钱借了”（六卷P34）；李某向其同学韩卫东借贷的73.8万元，韩卫东在询问笔录中称：“李某向我借钱，碍于情面，我就同意了”（十卷P108）；李某向其亲戚王大成借贷的38万元王大成在询问笔录中称：“李某是我家属董凤勤的亲戚，李某从来没有张过嘴（借钱），另外又有一点亲属关系，碍于情面，我也就借给她了”（十六卷P121）；李某向其同事汤多永借贷的51.3万元，汤多永在询问笔录中称她（李某）是我们单位行长，我是职工，李某说如果我有闲钱可以借给她用”（十六卷P32-35）。以上五人共计502.66万元的李某没有采取欺骗的手段借贷，借款人甚至不问借款的用途，基于和李某的亲朋好友关系而出借款项，这种情况应当属于正常的民间借贷。

在检察机关47万字的举证中，有关证人关于李某隐瞒事实真相借款的陈述被引用，而上述这些关于和李某属于亲朋好友关系的原因，才借款给李某的证言并没有涉及。另外还有一些证人并没有陈述李某借款的原因系因为亲友关系还是被欺骗。我们例举上述证言只想说明，有大量的借款不属于李某的犯罪行为而属于民间借贷。

2、巨额的已经归还的款项。

在起诉书所列的通过高息借款非法募集的资金中，包括大量已经全部归还并且支付高息的款项。这部分的款项不应当作为指控李某集资诈骗罪的数额。具体包括李某向付静借贷542.45万元、李某向张瑞英借贷的6174.5万元、李某向朱瑞才借贷的3983万元、李某向甘士刚借贷的104万元、李某向王舒兰借贷的54万元、李某向李华借贷的4651万元、李某向张洪芳借贷的259万元，其中06年借款70万元，用了别人顺昌商城的门面房做了抵押。（卷十P76）、李某向田宜玲借贷的944.1万元、李某向李文峰借贷的130万元、李某向邢彭年借贷的10万元、李某向武心俐借贷的38.4万元、李某向林丽借贷的33.882万元、李某向刘素英借贷的500万元、李某向庞志超借贷的100万元。以上共计17524.332万元，并且对于这部分借款李某按照约定多支付2555.083万元的利息。

3、已经偿还大部分数额的款项。

在起诉书中指控的第一项李某以高息借款方式非法募集资金中，包括很多李某已经归还大部分数额的款项。对于这部分的款项，李某一直在通过各种方式偿还这部分的欠款，并且取得了积极的效果，最终到案发时，李某已经偿还了大部分的款项，只剩下少量的款项未偿还完毕。所以将这部分款项作为指控李某犯罪的数额明显不客观，不公正。这部分款项主要包括李某向徐扬、张伟、叶平、夏元宏、邵雪梅、程子侠、吴志刚、冉献海、徐凤刚、许魁、张玉东、赵兴军、郑永强、于淼共十四人所借贷的共计12604.452992万元，已累计归还11643.63万元资金。

4、高利贷者竟成为了本案的受害人

仅以起诉书的罗列为据：张瑞英从李某处获得了338.88万元高息；朱瑞才获得965.58万元；李华获得764.885万元；田宜玲获得456.2万元；……，这些高息累加达2560.3830元。而获取这些高息的高利贷者反而成了李某的受害人。

另外，对于高息借款部分，检察机关的有些关于李某取得借款数额的认定存在着错误，如：根据农行提供的李某关联账户与孙杰账户往来明细（卷二十九P190-191）我们可以看出李某与孙杰帐户之间的轧差为2643.331万元，而检察机关系以收取孙杰的款项2698.331万元作为统计，存在55万元的差额。孙杰共支付给李某的数额应为3156.151万元而不是3211.151万元（见控方庭前展示证据P426）。

综上所述，我们认为安徽省阜阳市人民检察院的起诉书中的第一项指控的内容不公正、不客观，在该项指控中包含大量的亲朋好友之间的借款、大量的已经归还的甚至付以高息的借款、已经归还大部分数额的借款，这些款项累计高达30631.445万元(3亿)不能作为指控李某集资诈骗的事实。

对于第一部分指控我们做这样一个比较：指控非法募集资金累计约38796.504992（3.8亿）万元，但已经全部归还和大部分归还的，加上亲朋好友在侦查阶段称自愿借给且李某没有隐瞒真实用途的为30631.445万元(3亿)；指控尚有5158.902392万元不能归还，但该数字减去已经支付的高息2555.083万元，减去亲朋好友借款中没有归还的24.3万元和已支付的利息，则结论为2574.2644万元。

（二）第二种指控所称没有归还449.6301万元系非法利益，所谓的受害人已经从李某处获取了高额非法利益

检察机关的第二项指控称李某通过出售银行承兑汇票方式募集资金36845.838375万元（3.6亿），尚有449.6301万元没有归还，这种认定不公平、不客观。我们从侦查卷中可以看出，李某从事银行承兑汇票的业务是一直处于亏损状态的，即李某出售银行承兑汇票的价格是低于其购买银行承兑汇票的价格和银行标准的贴现价格的。所以向李某购买银行承兑汇票的所谓的受害人实际上是获得高额非法利益的受益人。

不仅如此，检察机关指控李某尚未归还的449.6301万元并非钱款而实际上是李某按照约定所欠的银行承兑汇票面额，但由于这些购买者是以2.8—3.6℅折扣买的汇票，而银行承兑汇票的最长期限是6个月，到案发均早已到了承兑期，因此，银行承兑汇票的面额和实际金额已经相等，所有这些所谓的受害人从李某处累计获得的汇票折扣利益的数额远远大于449.6301万元。所以，我们认为所谓的“尚有449.6301万元没归还”并不存在，所谓没有归还的449.6301万元即使用民事法律来衡量都属于非法利益。

(三) 第三种事实的指控把获取非法利益的非法经营犯罪嫌疑人当做了受害人，把有关非法经营犯罪嫌疑人支付李某巨额资金并从李某处获利的巨大金额指控为李某的犯罪金额

起诉书第三项的指控包含两项内容：出售银行汇票募集的资金以及高息借款，但这部分李某高息借款的对象又是向李某购买承兑汇票的非法经营人，他们中的大部分人在与李某进行银行承兑汇票交易的过程中获得的非法利益的数额明显高于检察机关的起诉书中所称的李某尚欠的借款数额。这些所谓的受害人实际上是获取巨额非法利益的非法经营犯罪嫌疑人，起诉书将他们支付给李某的巨额资金和从李某处获得巨额利益作为指控李某集资诈骗的数额。

第一笔起诉书指控张国琴、徐宗华支付给李某的26790.7004万元数额认定错误，张国琴、徐宗华累计支付给李某款项应当为25561.3004万元，张国琴累计从李某处获利高达974.6885万元。该2.6亿当作指控李某诈骗募集的金额显然不客观、不公正。

检察机关在控方庭前展示证据中将张国琴、徐宗华累计支付给李某款项计算为3889.995万元+0.376万元+2.006万元+48.7万元+198万元+377.4万元+489.6万元+280万元+100万元+71.8万元+4190.621万元+15587.0024万元+323.8万元+1057.6万元+70万元+77万元-5.2万元-50万元+82万元=26790.7004万元（控方庭前展示证据第393页），而我们根据侦查卷三十中的银行明细认为这笔款项中存在重复计算的内容：即张国琴转给王俊士198万元、张国琴转给徐丽的377.4万元中的280万元、张国琴转给吕涛489.6万元、张国琴转给姚效环的280万元中的90万元、张国琴转给王培轼100万元、张国琴转给刘传清71.8万元共六项计1229.4万元的款项（卷三十90-98）与李某通过他人账户与张国琴的收付款明细中的323.8万元、1057.6万元（卷三十160-161）存在重复计算的问题。扣除重复的1229.4万元，张国琴、徐宗华累计支付给李某款项应当为25561.3004万元（26790.7004万元－1229.4万元＝25561.3004万元），其中李某归还给张国琴、徐宗华款项为10047.3278万元（控方庭前展示证据第393页）。另外，控方庭前展示证据中李某支付给张国琴承兑汇票面额16778.14911万元也计算有误（控方庭前展示证据第393页），李某实际支付的承兑汇票面额应当为16756.766591万元（侦查卷三十30 页）。

综合以上数据，我们认为在第一笔指控中李某并不欠张国琴、徐宗华钱，李某因为和张国琴的经济往来亏损1242.7940万元(25561.3004万元－10047.3278万元－16756.766591万元＝－1242.7940万元)，该所谓集资诈骗犯罪受害人从李某处获利高达974.6885万元（1242.7940万元－16756.766591万元×1.6%（张国琴倒卖汇票给刘少刚、沈炜时的扣点＝974.6885万元），所以，我们认为将25561.3004万元作为李某的犯罪数额不公正、不合理。另外，张国琴借钱给李某时索要极高的利息，再将到手的高息作为本金再次借给李某，所以张国琴、徐宗华累计支付给李某的25561.3004万元中还包含着不断来回流动的李某支付的高额利息，将这25561.3004万元作为指控李某集资诈骗的犯罪金额明显对李某不公，希望法院可以根据相关证据材料认定这部分数额。

第二笔王海容虽然支付李某30930.0266万元，但李某并不欠他们钱，不仅如此，按照侦查机关的统计李某因为和王海容的经济往来亏损9365668.00元（936万，五卷P121），结合卷宗材料可知，该所谓集资诈骗犯罪受害人从李某处获利高达一千多万元，该3.09亿元被当作指控李某诈骗募集的金额显然不客观、不公正。

控方庭前证据展示第417页，包括 06年1月13日李某第一次从王海荣处所借的现金38万元在内，王海荣共计支付给李某30930.3266万元。李某共计支付给王海荣31872.8352万元。38万元借款，李某和王海荣皆确认此款已及时还清（卷二十五P44，P17），但是对于采用何种还款方式二人皆已忘记，并且23页明细账单中没有显示该笔还款记录，所以此笔欠款，李某应该通过现金方式偿还。鉴于此，李某共计支付给王海荣款数应该为：31872.8352万＋38万＝31910.8352万。在不考虑张海荣倒卖承兑汇票的获利情况，按照银行明细账单，和复印的269张汇票票面金额进行计算，王海荣获利金额为：31910.8352万－30930.0266万=980.8086万。

如果按照王海荣供述，则其倒卖承兑汇票获利应该为：（29394.290217万－8000万）×(2％—1.5％)＋8000万×2％＝266万（王海荣直接支付给生产厂家8000万汇票，卷二十五，P50，P51），那么王海荣通过和李某的经济往来，所获取的利润应该为：980.8086万+266万=1246.8086万。

如果扣点按照李某的供述（卷二十五，P20），则王海荣的倒卖汇票的获利金额应该为:（29394.290217万－8000万）×(2.6％—1.5％)＋8000万×2.6％＝443.3万，那么王海荣通过和李某的经济往来所获取的利润应该为：980.8086万+443.3万=1424.1086万。

二、指控李某以高息方式向他人借款的行为构成集资诈骗罪证据不足

（一）李某以高息方式向他人借款不存在以非法占有为目的

集资诈骗罪是一种典型的目的犯，行为人必须以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大才可以构成集资诈骗罪。如果行为人主观上没有非法占有的故意，就不可能构成集资诈骗罪。因此，如何理解“以非法占有为目的”对于认定集资诈骗罪与非罪极其重要。在现阶段的理论界，对于非法占有目的内涵的理解存在较大的争议：

在大陆法系国家的刑法理论中，对非法占有目的理解形成了三种不同的观点：一是排除权利者的意思说。认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分的意思说。认为非法占有的目的，是指按财物经济的（本来的）用法利用、处分的意思。还有一种折衷说，认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。

我国刑法理论界对非法占有目的的理解问题，同样存在着激烈的论争。总的看，有非法占有说、不法所有说、意图改变所有权说、非法获利说等几种观点：（“非法占有说”、“不法所有说”、“非法所有说”、“意图改变所有权说”、“非法获利说”等）

第一，非法占有说。持此论者认为，民法上的所有权包括四种权能，即占有、使用、收益和处分，刑法上的非法占有之“占有”就是民法上四项权能之一的占有，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的。这种从字面的、本来的含义上理解的非法占有目的，是“本义的非法占有目的”，目前大陆法系国家的多数学者和我国部分学者所作的解释大多超出了其字面含义的范围，附加了一些特殊的内容，是“附加含义的非法占有目的”。这种观点强调非法占有只意味着侵犯财物的占有权，即对财物进行事实上的支配和控制，并不排除所有权人对财物之权利的永久性、全面地丧失。

第二，不法所有说。持此论者认为，“以非法占有为目的”是指以将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有为目的，并进一步指出，非法占有目的中的“占有”与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。如果将非法占有目的解释为事实上的支配、控制，就无法区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、高利转贷罪与贷款诈骗罪等。这里的“占有”是指意图将他人所有的财物非法转归自己或第三者占有，且并非指短时间内的暂时控制，而是永久性的所有，完全排除所有人事实上对财物行使所有权的可能性，而由自己或者第三人对财物进行占有、使用、收益直至最后处分。这种学说还认为：只有将非法占有目的理解为不法所有的目的，才能使这一主观要件具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。即只有将不法占有理解为不法所有，才是集资诈骗罪中“以不法占有为目的”的真正含义。马克昌和张明楷教授都持这种观点。

第三，意图改变所有权说。持此论者认为，非法占有公私财物（的目的），是指行为人意图改变公私财产所有权即依法对财物享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权包括依法对财物享有占有、使用、收益和处分的权利。这里用“占有”一词，不是指行为人仅以取得占有权为满足，而是说其行为达到非法所有财物的程度，使得所有者无法对其行使所有权。因此，对“非法占有”的理解不能仅限于将公私财产非法据为己有，也包括转归第三者非法占有。第三者不只限于个人，也包括集体单位。行为人非法取得财物是据为己有还是转归他人则在所不问。但是，我们认为非法占有行为的实质是“不法所有”，而不是取得也不可能取得对方财产所有权。

第四，非法获利说。持此论者认为，诈骗等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性的犯罪，其主观要件不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的。此种观点不是强调行为人主观上对财物的占有、使用和处分权利追求，而是强调行为人对他人财物的物质财产利益的追求，目的在于行使对物的收益。

由上可见，刑法理论界对非法占有目的的内涵理解存在较大分歧。总体上，除非法占有说外，不法所有说、意图改变所有权说、非法获利说仍属于大陆法系三种争议之内。在我国，以上诸观点学说，影响较大的是不法所有说，该学说是现阶段的主流观点。在这种观点下，所谓“非法占有目的”，是指以犯罪方法将他人财物转移到自己或第三人的控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益和处分，是对他人财物所有权全面的永久性的侵犯，将“非法占有”理解成不法所有是各类诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”的真正含义。目前，折衷说是日本刑法理论界和判例通行的观点。即认为：非法占有的目的是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分的意图。

在了解刑法中的“以非法占有为目的”的内涵后，我们需要进一步研究的是在本案中如何认定李某是否具有非法占有目的。非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动，但它并非是脱离客观外在活动而存在的。我们可以通过客观行为推定主观上的非法占有目的。有关司法解释为这种司法推定提供了根据。最高人民法院在1996年12月26日做出的《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》（下称《诈骗司法解释》中列出了4种可以推定行为人具有“非法占有为目的”主观意图的客观行为：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

最高人民法院2001年12月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）则进一步明确列出了七种行为具有“非法占有目的”。除上述四种外，其他的是：明知没有归还能力而大量骗取资金的；抽逃转移资金隐匿财产以逃避返还资金的；隐匿销毁账目或者搞假破产倒闭以逃避返还资金的。纪要还特别指出：但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

结合本案，李某客观上并没有实施《诈骗司法解释》中所规定的四种不法行为，检察机关是根据《纪要》的规定，认为李某具备了“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情况，认定李某具有非法占有的目的。但是这种认定存在以下问题：

1、《纪要》不是法律和司法解释。

《纪要》只是最高人民法院下发的审理金融犯罪案件的指导性意见，并非刑事法律规范，李某案件具有自身的复杂性和特殊性，《纪要》是否可以作为认定李某集资诈骗的依据仍值得商榷。

2、《纪要》所称的大量“骗取”钱款绝非行为人短暂控制钱款而是对钱款进行利用和处分。

《纪要》所称的“大量骗取资金”中，该行为人取得资金绝不是简单的控制，取得资金后绝不应是“挖东墙、补西墙”的使用资金，而应是“是指排除权利者对财物的占有，把他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途（用法），对其进行利用或处分”。否则，刑法就没有必要规定非法吸收公众存款罪了。因为，所有以支付高息为手段的非法集资，其最后的结果都是资金链断裂而最终会有借款不能偿还。我国刑法分别规定了挪用公款罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪这种“非法使用”的犯罪，与贪污罪、职务侵占罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪这种“非法占有”型的犯罪相并列、对应。这充分表明我国刑事立法对以非法占有为目的的犯罪与以一时使用为目的的犯罪是区别对待的，将“以一时使用为目的”理解为“以非法占有为目的”确有违我国刑事立法精神及刑法的有关规定。

有这样一种观点去审查行为人是否具有非法占有的目的：即看行为人获取钱款后的使用情况有没有可能还款。如有可能还款则不属于非法占有为目的；没有可能还款则属于行为人具有非法占有的目的。如前所述，按此观点，司法实践中将没有非法吸收公众存款罪了。这种观点违背了《纪要》“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”的重要提示。这种简单的倒推方法仅以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，会有“客观归罪”之嫌。在立法既定的前提下，司法对非法占有目的的理解显然应以立法的规定以及立法原意为限，这是罪刑法定主义的必然的基本要求，把本属于立法完善的事当成司法的追求，企图以不当扩张司法来弥补立法的缺陷，这是一种实践认识的误区和错误，实际上混淆了刑法的实然与应然、立法与司法的界限。

3、在高利借贷阶段，李某并非“明知没有归还能力而大量骗取资金”。

这里的“明知”是指在借款的当时就已经明确知道自己没有偿还能力，但是，在本案中，李某借款有一个持有善良愿望到最后“挖东墙、补西墙”的过程，开始主观上是认为自己作为银行行长熟悉金融业务，相信通过借款人做黄金生意、做牛羊加工厂和生化制药厂等风险投资可以还款；李某还开过饭店、做过股票，希望通过自己的劳动还款；通过抵押掉父亲赠与的房屋、自己居住的唯一一套房屋借贷还款；通过亲朋好友之间的正常借贷还款；后来如起诉书认定的那样通过出售银行汇票的方式来归还之前的借款。

所以我们认为李某在起诉书指控的第一种所谓集资诈骗罪高利借贷时并不认为自己没有归还能力，而是认为自己有能力尽快还款并且支付约定利息。另外，从客观上来说，侦查卷中的大量的证据可以证明李某一直积极的通过到处借款以及亏本出售银行承兑汇票的方法来偿还债务，并且大多按照约定支付了高额的利息。起诉书也认定：李某非法经营承兑汇票的目的是“从而继续维持资金链不断裂的局面”，而不是非法占有资金。所以，不能根据“明知没有归还能力而大量骗取资金的”来认定李某实施了集资诈骗的行为。

4、应客观对待李某的有罪供述。

李某的口供应当是检察机关认定李某具备“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的最主要的证据。公安人员在怀远县对李某讯问时的各份打印笔录如出一辙，李某均回答明知没有还款能力还骗取钱款，出具借条只是个数字，实际并不想还。我们姑且不论这里的讯问有无诱供之嫌疑，也不论当时讯问时恰逢李某因多次被转移羁押场所，意志极度消沉、精神极度混乱、身体极其疲劳的客观情况，李某当时所称的不想还和还不了，与客观上她一直“挖东墙补西墙”、一直在还的事实是不相符合的。李某对本案的基本事实是认可的，但其质证时否认的，对于往来的具体数字的供述，也都是在怀远县看守所形成的。

综上所述，在本案中，并没有证据可以证明李某在借款时有“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情况。相反，有大量的证据可以证明李某借款的目的就是为了还款，维持资金的周转。另外即使按照起诉书的指控，李某从事银行承兑汇票交易的目的是“从而继续维持资金链不断裂的局面”，也是为了还款，所以我认为李某在借款时并无非法占有的目的。

（二）李某客观上一直在不断的归还有关的借款

通过翻阅卷宗，我们可以看出，有大量的证据可以证明李某在案发前，一直在积极的通过各种方式偿还借款。从李某积极还款的行为，可以认定李某对于其所借的的款项并无非法占有的目的，其在借款时认为自己有归还能力，当然这种归还能力可以通过借款来实现，并且从客观上来说也在不断的归还借款。最终，李某积极还款的行为取得了积极的效果，根据统计，借款中已经归还的数额已经累计高达18.49亿元（其中全部归还的为17524.332万元），但是，根据检察机关的起诉书，这部分已经全部归还的款项也被列作了指控李某集资诈骗的犯罪事实，这种指控违背了主客观相一致的原则。

（三）李某非法从事承兑汇票交易的目的也是为了还款

根据相关数据，我们可以看出李某在买卖银行承兑汇票是以较低的贴息购买银行承兑汇票，然后再以较高的贴息出售汇票，在买卖的过程中，李某损失了大量的贴息差额。起诉书认定李某这样做的目的是“继续维持资金链不断裂的局面”，这种资金链不断裂就是不间断的偿还借款，所以李某并没有将这部分款项转为不法所有的意图。相反，李某从事承兑汇票交易的目的就是为了尽快把钱还上，维持自己的名誉和稳定的生活。因此，检察机关指控李某集资诈骗明显证据不足。

（四）有些借款纯属亲朋好友之间的民间借贷

我们已经提及，检察机关指控的李某通过高息借款募集的资金中包括大量的亲友之间的正常民间借贷，这些所谓的受害人，是考虑到与李某多年之间的感情，自愿的将钱借贷给李某使用的。具体包括李某向其同事徐亚民借贷的302.88万元、李某向其堂妹李爱华借贷的36.68万元、李某向其同学韩卫东借贷的73.8万元、李某向其亲戚王大成借贷的38万元、李某向其同事汤多永借贷的51.3万元。共计502.66万元的资金。其中王大成鉴于和李某及其家人的良好关系，在李某投案前归还了38万元本金和1万元利息的情况下，于李某投案之后又将39万元款项转给了李某（见控方举证第53组证据）。起诉书将这部分的资金作为指控李某非法集资的数额明显缺乏证据支持。

综上所述，我们认为，虽然李某进行上述借款时，有的没有讲明资金用途，有的讲了真实的用途，大部分虚构了真实的自己用途，但其并不具备非法占有为目的，也没有法律意义上的非法占有。所借来的款项基本用于还款，而没有个人挥霍、隐匿或从事非法活动。起诉书指控李某明知没有归还能力，仍使用诈骗方法募集资金的指控证据不足。

在2010年6月17日最高人民法院公布的四起集资诈骗典型案例中，每起的行为人非法集资大部分所得款项都存在着“用于个人购车、购置房产、挥霍、转移隐匿”等情况，而本案的集资行为，虽然有虚构资金用途的情况，但全部的资金都被李某用来“挖东墙、补西墙”，而没有挥霍。

以高息为诱饵是最典型的非法集资行为，而这种高息为诱饵的集资行为，一旦出现挤兑的情况，必然导致资金链断裂而款项不能全部还上。即使可以合法吸储的银行，挤兑也会导致其破产和倒闭。因此，不能根据这种情况即 “没有还款能力和明知没有还款能力”，去认定行为人对款项具有非法占有的目的。这种典型的非法吸收公众存款的行为如果被定集资诈骗罪，那么刑法就没有必要规定非法吸收公众存款罪了。所以，李某的有关行为属于非法吸收公众存款罪和非法经营罪的犯罪行为，应以法条竞合的处理原则来定罪量刑。

三、李某非法经营承兑汇票的行为依法不构成集资诈骗罪

银行承兑汇票是由在承兑银行开立存款帐户的存款人签发，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的远期汇票。银行承兑汇票是一种有价凭证、无因凭证，可以基于给付对价原则进行转让，从而实现银行承兑汇票支付功能、结算功能。银行承兑汇票的最长承兑期限是六个月，在六个月之内承兑的标准贴息大概是1.74℅。本案中，关于银行承兑汇票这一项，李某主要实施了两种行为：购买银行承兑汇票，再将这些承兑汇票出售的行为。我们认为，李某交易银行承兑汇票的行为并不符合集资诈骗罪的构成要件，应当是一种非法经营和非法吸收公众存款的犯罪行为。具体理由如下：

（一）李某非法经营承兑汇票并不具备非法占有他人钱款的目的

李某在购买和出售银行承兑汇票的时都支付了相应的对价，即李某在购买承兑汇票时向出票人支付了双方认可的购票款，在出售银行承兑汇票时向购票人交付了对方认可的汇票。根据票据法的一般原理，所谓对价是票据双方当事人认可的相对应的代价。其含义是，一方被赋予的某种权利、利益、好处、或利润，或是另一方承担的容忍、损害、损失或责任。李某在其票价违法行为中，她并没有非法占有他人钱财的目的，也没有非法占有他人钱财的事实。虽然根据检察机关的起诉书中指控李某尚欠购票款未支付，但是通过仔细查阅侦查卷，我们可以得知：李某在从事承兑汇票的业务中是亏本的。主要体现在两方面：首先，李某以低于标准贴息1.74℅的价格购买承兑汇票，导致其买到的承兑汇票价格过高，远远高于当时汇票的贴现价格，所以出票给李某的非法经营人累计获得的非法利润远远大于李某未付给他们的购票款。其次，李某以高于标准贴息1.74℅的价格出售承兑汇票，导致其卖出的银行承兑汇票的价格过低，远远低于当时汇票的贴现价格，所以从李某处购买银行承兑汇票的非法经营人所获得的非法利益远远大于李某所欠的购票款。

所以，李某经营承兑汇票业务时，主观上没有非法占有他人钱款的目的，客观上李某在从事承兑汇票的业务时不仅没有获得利益，而且受到了较大的亏损，李某从事银行承兑汇票交易的行为是一种非法经营和非法吸收公众存款的行为，不构成集资诈骗罪。

（二）李某非法经营承兑汇票并没有使用诈骗的方法，交易双方对于承兑汇票交易心知肚明

在本案中，与李某进行银行承兑汇票交易的非法经营人都是自愿的，有的甚至为了获得巨额的贴息利益，积极要求甚至以暴力手段威胁与李某交易。对于交易的内容，双方都心知肚明。李某在此节犯罪指控中没有实施任何虚构资金用途的事实，无论是其“上线”还是“下线”，对支付李某钱款和李某拖欠钱款的原因和过程都是知晓的。李某并未使用诈骗的方法经营银行承兑汇票，将李某经营承兑汇票的行为也指控为集资诈骗明显缺乏法律依据和相关证据。

至于公诉人所述，李某隐瞒了高买低卖的事实的论证，不仅此事实没有证据证明；而对每一个交易人而言都是独立的交易行为，另一方的交易属于另一法律关系。票据交易行为的各方独立的交易并没有法律上的联系。

（三）非法承兑汇票的交易对方不是受害人而是从交易中获取了巨大的经济利益

从侦查卷宗所提供的数据来看：李某收取下线的金额和拖欠下线的银票被公安、检察机关当做犯罪事实进行指控从侦查机关的统计看李某收取下线的金额为1357536500.82（13亿）元欠下线银票22764117.00元（2.2千万）两项相加为1380290617.82元（13亿8千零20万）；而李某给别人的票面金额为138068213.00元（13亿8千零68万）。而承兑汇票的最长期限是6个月，到案发均早已到了承兑期，因此，承兑汇票的面额和实际金额已经相等。所有这些所谓的受害人已经从李某处获利。李某在与下线做承兑汇票非法交易时也累计借下线钱款74044210.00元（7千4百万），而归还90895801.00万元（9千万）。由于指控李某犯有集资诈骗罪，所以，各承兑汇票的交易人累计统计李某才会构成这种集资诈骗罪，但综合累计的结果实际是，李某因所谓承兑汇票集资诈骗方式包括因承兑汇票借款和欠票共亏损10633042.00（1千零63万），而李某亏损1千零63万，就意味着她交易的对方赚取了1千零63万。（以上数据均来自于侦查卷第五卷），所以，与李某进行承兑汇票交易的所谓的受害人实际上是获得巨额非法利益的受益人，而在检察机关的起诉书中，李某经营银行承兑汇票的数额变成了李某集资诈骗的数额，明显缺乏正当性。

综上所述，李某非法经营银行承兑汇票的行为，并不符合集资诈骗罪的构成要件，而是非法吸收公众存款和非法经营的犯罪行为，同样应以法条竞合的处理原则来定罪量刑。

四、李某具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节

（一）李某犯罪有其特殊的原因

李某犯罪的主要原因是尤智君和陈辉拒不归还李某帮他们贷得的巨额款项，导致李某必须自行承担还贷责任，为了归还到期银行贷款本息，李某只能迫不得已的通过从他人处高息借款的方式以及交易银行承兑汇票的方式周转资金，所以从这一层面上看，李某也是一个受害者。李某不仅没有像集资7.7亿元的吴英那样购买花2000万元买豪车、买上亿元珠宝随意送人，甚至把自己仅有的一套普通住宅抵押还款，把父亲的房子也抵押贷款还了，甚至抵押借款到帐户上不到半个小时就转付别人还款。所以，从1990年到2009年李某被指控为犯罪的行为就是，她不停的借款，将借款装到自己口袋没有捂热，迅速再装入其他人的口袋。吴英集资7.7亿过上了奢靡的生活，而李某集资19个亿过上了节俭、恐惧的生活，甚至因为长时间的压力，吃不下饭、睡不了觉，导致神经质（见第三卷）。真是怒其不争，但又哀其不幸。

另外，李某在与张国琴等进行承兑汇票交易的过程中，张国琴等曾多次将李某绑架到宾馆，使用暴力胁迫等方式向李某索要银行承兑汇票。这些获得了巨额非法利润的非法经营者成为了本案的受害人，而这些自愿甚至强迫李某让自己成为受害人的行为，也是导致李某亏空越来越大的重要原因。

（二）自首情节

我国《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自动投案的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。在本案中，李某是在家人的陪同下自动投案，并且如实供述了自己的罪行。司法机关正是根据李某的交代和投案时提供的U盾中的全部交易记录，才查明了本案的事实。

综上所述，被告人李某的行为并不构成集资诈骗罪，其高息借款和非法经营承兑汇票的犯罪行为，均系行为人实施的同一犯罪行为，触犯非法吸收公众存款罪和非法经营罪两个罪名的行为。对于本案应以法条竞合的处理原则，以非法吸收公众存款罪或非法经营罪一罪处罚。

安徽金亚太律师事务所

王亚林律师

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