合作开办公司收受利润若实际出资则依法不构成受贿罪
——刘某某受贿案
案情介绍及办案经过
本案被告人刘某某于2012年5月30日因涉嫌犯受贿罪被批准逮捕。2012年6月，安徽金亚太律师接受被告人刘某某亲属的委托，指派我担任其侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。由于刘某某在合作开办公司时存在实际出资情形，辩护人在审查起诉阶段向办案机关书面提出刘某某依法不构成受贿罪的辩护意见。2013年2月，检察院提起公诉，指控的犯罪事实为：被告人刘某某于2001年至2010年期间，在担任某省某局副局长、党委委员兼某省银华工贸有限公司总经理期间，利用分管食盐包装袋、包装箱生产企业的职务便利，为A市绿健工贸有限公司和A市玉安工贸有限公司谋取利益，收受A市绿健工贸有限公司总经理胡某某26.75万元，向A市玉安工贸有限公司经理卢某索要人民币30万元。
2013年4月22日，本案开庭审理，控辩双方争议激烈，检察员认为刘某某利用职权为他人谋取利益，并收受、索取他人财物，构成受贿罪，其中索贿30万元应从重处罚，且现有证据不能证明刘某某已退还胡某某26.75万元；辩护人认为刘某某在两笔事实中都有实际投资行为，不应构成受贿罪；刘某某退还胡某某钱款因有胡某某出具的收条为证，应予以认定；虽然卢某及其他证人证明刘某某索贿，但刘某某对此一直否认，且卢某出具的收条已写明该款为分红款，故认定刘某某索贿证据不足。
2013年12月10日，一审法院作出判决，关于检察机关指刘某某控收受胡某某26.75万元事实，法院采纳辩护人的辩护意见，认定不属于受贿犯罪及退款事实；关于指控刘某某向卢某索贿30万元的事实，法院认定刘某某利用职务便利为卢某谋取利益，收受的这30万元不属于投资收益，退还收受钱款不属于主观上的无收受目的的“及时退还”，应构成受贿罪，但采纳不属于索贿的辩护意见。考虑到在案发前已退还全部受贿所得及大部分违法所得，对刘某某可在法定刑以下判处刑罚，判处其有期徒刑六年的刑罚，报最高院核准。刘某某没有上诉，但检察院以事实不清、证据不足提起抗诉。


辩 护 词
（2012）亚律刑字第060号
审判长、审判员：
安徽金亚太律师事务所接受被告人刘某某的委托，指派我担任其一审的辩护律师，依法参与本案诉讼。在本案的侦查阶段，辩护人曾向侦查机关某区人民检察院提交了犯罪嫌疑人刘某某无罪的申诉意见，但该意见未能得到采纳。在查阅本案的所有卷宗材料后，今天在这庄严的法庭上辩护人依然认为被告人刘某某是无罪的，现发表以下辩护意见，请合议庭充分考虑。
一、检察机关指控被告人刘某某受贿事实不清、证据不足
（一）起诉书“掐头去尾”的所谓犯罪事实指控严重影响了本案的定罪和量刑
1、被告人刘某某在涉案公司设立时有实际出资的行为
检察机关在起诉书中对刘某某是否实际出资没有涉及，但根据本案证据材料，足以认定刘某某在涉案公司设立时有实际出资。刘某某多次供述在A市绿健工贸有限公司（以下简称绿健公司）设立时以朱某的名义实际投资了10万元；在A市玉安工贸有限公司（以下简称玉安公司）设立时，以杨某的名义实际出资10万元。这与胡某某证言、杨明广证言、卢某证言等相互印证，并有相关出资书证予以印证，所以在涉案公司设立时，刘某某具有实际出资的行为不可否认。
2、被告人刘某某在案发前返还了本案的两笔分红款
关于返还玉安公司分红款30万元的事实有卢某出具的收条书证、卢某证言和刘某某供述等证据相互印证，不存在异议。关于返还绿健公司分红款的事实，虽然胡某某予以否认，但胡某某多次证言自相矛盾且与其手写的书证相矛盾，如曾证言“感觉（收条）是像我写的，但我一点印象都没有……”[1]，但在3天后又明确记得“…当时这张收条完全按照刘某某授意写的，他斟酌了很长时间。落款日期2009年6月10日时刘某某让我这样写的，实际日期要迟一些…”[2]。又如胡某某先证言：“他（刘某某）往我的这张卡里打了14万元。过了一会儿，他又汇了2万元”[3]，但后又证言：“他（刘某某）往我的这张卡里打了7万元。过了一会儿，他又汇了9万元”[4]。所以根据刘某某的供述、胡某某出具的收条足以认定刘某某已经返还绿健公司相关分红款的事实。
综上，起诉书中遗漏了本案中刘某某实际出资和返还两笔分红款的客观事实，而这部分事实对本案的定性有着重要作用（见后文论述）。
（二）检察机关指控刘某某利用职权为他人谋利证据不足
我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是要求“证据确实、充分”，而根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》可知在受贿案中认定为“他人谋取利益”必须提供确实、充分的证据证明“有具体的请托事由”。辩护人认为检察机关指控刘某某利用职权为绿健公司和玉安公司谋取利益证据不足，无法达到证据确实充分的证明标准。
首先没有证据证明刘某某具有分管食盐包装袋、包装箱生产企业的职权。其次，在绿健公司设立过程中，某省盐业公司于2002年正式下文《某省某局、某省盐业公司文件盐政字（2002）005号》（以下简称盐政2002年005号文件）同意绿健公司成为定点企业。汤某作为当时该局局长和盐业公司总经理，却对一份由该局和盐业公司共同出具的文件表示不知晓，其证言显然不具有真实性，应予以排除。所以没有证据证明绿健公司成为定点企业是刘某某个人利用职权为其谋取的。最后，胡某某证言、卢某证言中多次都笼统的说到“关照”，但没有证据证明刘某某为绿健公司、玉安公司提供了那些具体的“关照”。所以检察机关指控刘某某客观上利用职权为他人谋取利益事实不清、证据不足。
（三）检察机关指控被告人刘某某向卢某索取财物证据不足
关于此笔指控，刘某某在多次供述中都予以否认，并认为收受卢某的30万元是投资分红款。事实上根据《某省盐业总公司皖盐人【2005】78号》[5]可知2005年4月份后刘某某不再担任安徽银华工贸有限责任公司总经理、董事，又何来利用“任银华公司总经理”职务之便索取他人财物？所以卢某证言：“因为我的纸箱厂所有的业务都是有求于刘某某的，他时任银华公司的总经理。他当时提出要买房子需要首付款30万元，我不得不给他”[6]的真实性不言而喻，且与其亲笔手写收到刘某某退还分红款30万元的书证[7]相互矛盾，应予以排除。张某证言刘某某向卢某索要30万元分红款并坦言自己没有拿过任何现金，但根据某省监察厅、中共某省纪委编《以案为鉴 警钟长鸣》教育资料，可知张某及亲属从玉安公司和福兆公司套取了上千万元，张某的证言不具真实性且属于传闻证据，应予以排除。所以没有证据能够证明刘某某向他人索取财物，该30万元的定性应为分红款。
二、被告人刘某某合作投资并获得收益的行为依法不构成受贿犯罪
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿若干问题的意见》）第三条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。而在本案中，刘某某以他人名义实际出资，且获得的收益完全符合公司章程的约定，不符合该条文规定的情形，依法不构成犯罪。具体理由如下：
（一）被告人刘某某收受他人的两笔钱款都应是投资而取得的合理分红款
关于收受胡某某的26.75万元，根据绿健公司的章程和检察机关提供的《关于刘某某收受绿健包装业务回扣计算的情况说明》可知刘某某正是依据公司章程股东分红的约定取得26.75万元的分红款。而根据《公司法》等法律法规可知，股东按照公司章程固定分取红利是合法的，并且根据绿健公司章程可知，如果绿健公司亏损，刘某某也将承担亏损。除此之外，刘某某供述和胡某某证言可知，他们曾口头约定若公司亏损了，刘某某就不要分红款了，可见两股东是共享收益、共担分险的。所以刘某某收受分红款26.75万元没有超过出资应得收益。
关于收受卢某的30万元，根据检察机关提供的玉安公司资产负债表和损益表可知玉安公司2005年底公司资产总计491万元，2004年的纯利润有150万元[8]。卢某曾向检察机关介绍，玉安公司“每年平均能有1千万左右的收入”[9]，并且玉安公司股东张某及亲属从玉安公司和A市福兆商贸公司套取了近千万元用于消费[10]。刘某某在玉安公司设立时实际出资了10万元，占20%的股份，相对没有被追究为犯罪的张某的近千万收益来说，在退股后卢某给他的30万元分红款更在合理的范围之内。
（二）被告人刘某某实际投资并获得合理收益的行为依法不构成受贿
1、刘某某的行为不符合受贿罪的客观行为要件
最高人民法院、最高人民检察院对于《受贿若干问题的意见》第三条第二款有以下立法解释：“第二，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义，既没有实际出资也不参与管理、经营而获取所谓‘利润’。此种情形，行为人没有获取所谓‘利润’的任何正当理由，属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义，行受贿之实的变相受贿行为。……根据本条规定，具有实际投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿的认定，关键在于国家工作人员有无实际出资。……‘不参与管理、经营’是判断是否名义投资诸多可资判断因素的一个方面，同时，管理、经营行为在一定情况下也可能作为出资方式的一种，所以，《意见》关于此种情形是否成立受贿的认定，坚持的标准仍然是名义投资抑或实际投资。”[11]所以根据该立法解释，刘某某实际出资，且获得的收益完全符合公司章程的约定或投资比例，其行为不符合该条规定的情形。根据严格的罪刑法定原则，刘某某的行为不属于受贿行为。
2、被告人刘某某主观上不具有受贿的主观罪过
受贿罪的主观责任要件为故意。首先，行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思。行为人根本不知道自己收受了财物，或者只是暂时收下，准备交给有关部门处理的，也不成立受贿罪。其次，行为人认识到了自己索取、收受的职务行为的不正当报酬，认识到自己的行为会侵害职务的不可收买性。最后，行为人对上述结果持希望或者放任的态度。[12]结合到本案，根据胡某某证言可知[13]，胡某某在绿健公司刚成立时曾试图向刘某某行贿但被拒绝。刘某某之所以收受胡某某、卢某的分红款是基于自己的先前投资行为，而不可能会认识到自己的行为会侵害职务的不可收买性。根据证人穆某某、周某的证言[14]可知，刘某某曾多次向他们表示自己只是暂时收下了卢某给的分红款，收下后就一直准备交有关部门处理。由于张某在任省某局局长期间，“工作武断、随意”、“形成一言堂的专制局面”、“排除异己、培植心腹”[15]，作为副局长的刘某某和张某关系微妙，刘某某若此时就将分红款退回，必然会得到张某的打击报复。2009年张某调离省某局，刘某某立刻将将该笔分红款退回。可见在此期间他没有占有该笔款项的意图。所以刘某某在主观上没有利用职权为他人谋取利益、收受他人财物或者索取他人财物的主观故意。
3、刘某某的行为不具备刑事违法性
根据我国《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。刘某某作为绿健公司、玉安公司的股东依据公司章程或投资比例分取合理的红利，这种行为在公司法领域是完全合法有效的，而这种在私法领域的合法行为必然会阻却其刑事违法性，刘某某的行为不具备刑法中受贿罪的犯罪构成要件，故依法不构成犯罪。
除此之外，刘某某的行为没有侵害受贿罪所保护的法益即国家工作人员职务行为的不可收买性。我国相关法律法规对公务员不得从事或者参与营业性活动的规定是管理性规范，而不是效力性规范。刘某某在绿健公司、玉安公司设立时实际投资组成了独立民事法律主体——法人（绿健公司、玉安公司），该法人实施经营、分红等一系列民事法律关系不会因为刘某某的公职人员的身份而无效。而刘某某收受合理的分红款正是基于组建的法人的一系列法律行为，而不是出卖其公职人员职务行为所获得的对价。所以本案刘某某的行为并没有侵害受贿罪保护的法益，若没有法益被侵害，又何来犯罪之有？
4、根据法律面前人人平等原则，刘某某的行为也不应构成受贿罪
在司法实践中，大量公职人员利用职权投资的行为没有被立案，或在侦查阶段没有移送审查起诉，或者在审查阶段不予起诉。玉安公司原股东张某套取了玉安公司近千万用于消费，但是没有被司法机关认定为受贿[16]，而本案中同为玉安公司原股东的刘某某收受30万分红款若被认定属于受贿就会违背法律面前人人平等原则，破坏法律适用的统一性，法律的权威性也会降低。
综上所述，无论是从刑法犯罪构成的立法解释，还是从司法实践审判经验的角度来看，刘某某实际投资并收取合理投资收益的行为都不构成受贿罪。
三、被告人刘某某在案发前不为掩饰犯罪而退回收受财物的行为不属于受贿犯罪
《受贿若干问题的意见》第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。“及时”不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样应当理解为“及时”。[17]实践中，退还或者上交是否属规定中的“及时”，应从行为人的主、客观两方面表现来分析评判，才符合其立法的本意，而不应该机械的将“及时”定义为1个月或者3个月等固定的时间段。即行为人主观上没有受贿的故意，确实具有退还或者上交之意思；客观上其行为表现又是积极、主动的，且时间上做到不拖延。本案中刘某某不为掩饰犯罪退回收受财物依法不构成受贿。
关于返还绿健公司分红款，刘某某在2007年8月4日退还胡某某8万元分红款，2009年6月10日返还16万元，在此期间不存在“因自身或者与其受贿相关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还”的情形，可见其主观上不具有非法占有该财物的目的，故其行为不应够成犯罪。
关于返还玉安公司分红款30万元，刘某某在主观上具有及时退还的真实意思表示。根据穆某某、周某的证言和刘某某的供述可以相互印证刘某某自从收受这30万元分红款后就一直期望着能够早点退还。在客观上，刘某某因与张某在工作中产生矛盾，考虑到张某一直在套取玉安公司大量钱款的客观事实，如果立即还回不利于二人关系的和谐，因此没有立即将钱还给卢红也是存在客观原因的，是情有可原的。2009年8月，张某省某局以后，刘某某立即将这笔钱退给了卢红。这也显示了刘某某归还分红款的决心。而张某在2009年8月只是因为男女关系问题被省国资委调查，省纪委情况说明称，自2006年以来，陆续收到关于张某有关问题的举报，但侧面了解和初查是2009年12月，而纪委提供的有关谈话记录说明，当时核查的只是男女关系问题。2009年8月刘某某退回卢某款项至张某案发的时间2011年4月相隔长达20个月之久，这期间不存在“因自身或者与其受贿相关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还”的情形下，刘某某及时退还了钱款并非为了掩饰犯罪而退还分红款。综上，刘某某主观上不具备非法占有此笔款项的故意，其行为依法不构成受贿罪。
国家机关工作人员依据法律法规本不应该从事或者参与营利性活动，刘某某对外投资毫无疑问是一种违纪行为，但违纪行为、违法行为与犯罪行为有着本质的差别，若因为刘某某对外投资并取得收益就追究其受贿罪那就错上加错了。辩护人希望一审法院能够摒弃主观归罪的旧刑法理念，依据严格的罪刑法定原则，维护法律的正确实施，慎重考虑辩护人的意见，给被告人刘某某一个公正的判决。

辩护人：王亚林
2013年4月22日

案件评析
严格依据罪刑法定原则定罪及酌定减轻处罚适用是本案的两大特点。在司法实践中，应严格依据罪刑法定原则，合理认定违纪行为、违法行为与犯罪行为的区别。对于“合作投资型”受贿，必须是没有实际出资和参与管理、经营的，才以受贿论处。而关于酌定减轻处罚制度，《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，但《刑事诉讼法》对酌定减轻处罚制度的规定却相当模糊，特殊情况的界定、复核、核准程序以及律师能否介入等基本要素都值得我们在立法和司法实践中探讨。另外，关于刘某某有无退还胡某某分红款项及是否构成索贿的事实，一审法院依据“书证证明力高于言词证据”、“证据存疑利益归于被告人”两个原则作出了认定，符合了新《刑事诉讼法》证据规则的具体要求。

[1] 胡某某证言，合检刑诉卷，2013年1月21日， P8。
[2] 胡某某证言，合检刑诉卷，2013年1月24日， P13。
[3] 胡某某证言，言词证据卷，2012年2月13日， P159。
[4] 胡某某证言，合检刑诉卷，2013年1月24日， P12。
[5] 补充侦查卷二，P14。
[6] 卢某证言，合检刑诉卷，2013年1月23日，P16。
[7] 《收条》，程序卷，P16；补充侦查卷二， P47。
[8] 资产负债表，补充侦查卷三，P137—142。
[9] 卢某证言，先记录又被划去，侦查卷，2012年3月3日，P169。
[10] 《以案为鉴 警钟长鸣》教育资料，辩方提供第二组证据，P31。
[11] 中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主/办，《中国刑事审判指导案例额5》，法律出版社2009年第一版，P254。
[12] 张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，P1071。
[13] 参见胡某某证言，言词证据卷，2012年2月13日，P136-137。
[14] 穆某某证言、周某证言，辩方提供证据，第三、四组证据。
[15] 《以案为鉴 警钟长鸣》教育资料，辩方提供第二组证据，P27。
[16] 《以案为鉴 警钟长鸣》教育资料，辩方提供第二组证据，P31。
[17] 中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主/办，《中国刑事审判指导案例额5》，法律出版社2009年第一版，P258。