承办律师：     王亚林刑事辩护团队          黄新伟律师

这是一起发生在六安市霍邱县的毒品案件，共有四名上诉人，一人被判处死刑，二人被判处无期徒刑，我的当事人是第四上诉人，一审法院认定其涉毒数量近400克，鉴于其系从犯、认罪，判处其有期徒刑七年。

在复制完材料、阅卷、与办案人员多次沟通后，期盼已久的庭审马上就要到来了。作为一名执业不久的青年律师，每次庭审前都会感到激动和兴奋，可能是因为有点紧张与不安，也可能是因为能够在法庭上展示自己而莫名的躁动，但总觉得这样也不是件坏事，至少比闲无知趣的敷衍要好。

庭审前一天，按照我们刑辩团队的要求，是必须要去看守所会见当事人的，做好与当事人充分沟通辩护思路、帮助其辅导庭审程序等工作。早起对于刑辩律师来说根本就不是个事，早上7点08分从合肥到六安的火车伴随着东升的旭日呼啸奔驰。看守所墙上挂着律师会见规范指南，时刻告诉律师别给自己找麻烦。会见结束后，特意为当事人准备了一份书面辩护词，并在看守管教干部的核实后委托其转交。

就像学生时代考四六级，在外地开庭我还是习惯于前一天先到法院“踩点”。法院门口的电子显示器已经公告本案在第二天开庭，旁边的松柏上还拉有拒绝毒品的横幅，这也是醉了。夜宿临街宾馆，再温习一遍材料。

闹铃响起，一番“梳妆打扮”，认认真真的吃个早餐，为庭审准备能量。提前十五分钟到法庭，拒绝迟到。家属数十人从安检门鱼贯而入。省高院法官、省检察院检察员、其他辩护人也陆续就位。伴随着金属脚链发出的撞击声越来越近，旁听席上人头攒动。悄悄的问了一下邻座的律师是否为上诉人申请解除戒具，在得到否定答复后我也打消了这个念头。

一声捶响，法庭审理正式开始。律师的功夫就展现在法庭上。在审判员宣读完一审判决书后，各辩护人、检察员、主审法官随即进入险象环生的发问环节。“如果你不知道他是怎么回答，你最好是不要问”，有律师这样总结到。我按照计划问了数十个问题，关乎到本案中我的当事人是否存在贩毒共谋、具体参与了哪些帮助行为、如何保管毒资等主要事实，各上诉人的答复基本在掌控之中。主审法官制止了各辩护人的部分发问，对此律师也表现出配合法庭秩序，没有出现TVB电视中objection，也没有特色的杀猪庭审。

由于是二审案件，质证程序简化了很多。很快，庭审就进入了法庭辩论这一高潮阶段。虽说有理不在声高，但律师需要让自己的声音传到法庭的每一个角落。律师们显然是有备而来，一个个滔滔不绝，旁征博引，顿时法庭“事实与法律齐飞、罪轻共无罪一色”，感觉都是言之凿凿、胜券在握。主审法官的侧头倾听对于我这种有点“人来疯”的青年律师来说无疑是又一针兴奋剂。省级检察院的检察员当然是身经百战，见招拆招，毫不示弱。欣喜的是检察员当庭认可了我关于涉毒数量认定错误的部分辩护意见，这种实事求是的态度也令人尊敬。也许是法庭为了节约时间，律师渴望二轮辩护却又无奈欲言又止。没想平常最为形式的最后陈述阶段却起惊雷，被判死刑的上诉人嚎啕大哭数分钟，整个法庭唏嘘不已。

庭审结束后，大家都如释重负。在楼道间竟偶遇大学同班同学，相互寒暄后相约于合肥再会，然各奔东西。

归途中，回想庭审历历在目，仍有很多不如意的地方，感受到了与其他优秀法律人的差距，刑辩之路任重而道远，却仍自恋的认为有乘风破浪会有时。

附本案辩护词

安徽金亞太律師事務所
辩 护 词

审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受上诉人陶某的委托，指派我担任其二审辩护律师，依法参与本案诉讼。虽然本次庭审中陶某仍具有积极的认罪、悔罪态度，但查阅完本案的全部卷宗材料，辩护人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，判处其七年有期徒刑量刑畸重，陶某的行为因情节显著轻微而不宜以犯罪处理，现提出以下辩护意见，请合议庭充分考虑。

一、一审法院认定陶某属于从犯且涉毒数量为376.83克甲基苯丙胺及13克其他毒品事实不清、证据不足

（一）一审法院简单、笼统的认为陶某与刘某系共同贩卖毒品事实不清

《刑法》第二十五条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）第九条第二款规定，“……要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用……”。在本案中，认定陶某与刘某共同犯罪证据不足，不能排除合理怀疑。

1、没有任何证据证明陶某和刘某存在犯罪共谋

根据共同犯罪理论，共同犯罪故意是必不可少的构成要件。即便在继承的共同犯罪中，也需要后行行为者与先行行为者之间产生共同实施犯罪的故意，并共同实施犯罪的实行行为。陶某作为刘某的女朋友，只是在刘某贩卖毒品近一年后，偶然得知刘某贩卖毒品。本案没有任何证据可以证实陶某在发现刘某贩卖毒品后，便与刘某产生了共同贩卖毒品的故意。在二审庭审中，上诉人刘某、王某某、陶某都供述没有与陶某提出或形成共同贩卖毒品的故意。

2、一审法院认定陶某“分装毒品”、“保管毒资”的行为不属于为共同贩卖毒品而特意谋划的具体行为分工，更不能依此推定陶某与刘某在之后的连续贩卖毒品系列犯罪中存在共同故意

共同犯罪行为分工是指共同体内部有明确、具体、稳定的分工，并且各被告人分工后的实行行为之间互相利用、互相补充。而根据刘某和陶某的供述可知，陶某只是在刘某和王某某在某次分装毒品时偶然实施了拉开分装袋袋口的行为，但是王某某在一审庭审中、二审庭审中都否认陶某曾帮助分装过毒品，且陶某并不帮助王某某保管毒资。因此，结合刘某连续贩卖毒品近一年的事实来看，这次偶然的分装毒品并不属于为共同贩卖毒品而谋划的具体行为分工。而陶某为刘某保管毒资的行为也是多年来形成的习惯，更不属于共同犯罪故意下的具体分工行为。陶某是基于男女朋友关系与刘某共同生活，也不能依此推定陶某与刘某存在之后的连续贩卖毒品系列犯罪中存在共同故意。

（二）一审法院认定陶某涉毒数量为376.83克甲基苯丙胺及13克其他毒品与认定陶某系从犯是相互矛盾的事实，二审检察员认为本案陶某的数量为181.83克亦事实不清

《会议纪要》第九条第三款规定：“要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。……对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚”。一审法院认定陶某涉毒有三部分：一是在住处收查到的239克甲基苯丙胺及13克其他毒品；二是刘某最后一次购买并被查获的冰毒129.83克；三是刘某已经贩卖出的8克冰毒。二审检察院认为本案陶某的数量为181.83克，包括：一是在住处查收到的239克甲基苯丙胺及13克其他毒品中已被分包成小袋装的52克冰毒；二是刘某最后一次购买并被查获的冰毒129.83克。

1、控辩双方一致认为在住处查获的未包装毒品197克甲基苯丙胺及13克其他毒品不应计入陶某涉毒数量

一审法院认定陶某具体实施的犯罪行为是“分装毒品”、“保管毒资”。而根据案卷材料可知，该部分没有分装成可以直接贩卖的小包装，更没有来得及贩卖。本案在没有证据证明陶某故意为刘某等人提供毒资购买该批毒品的情况下，对于该部分毒品，陶某在客观上不可能实施“分装毒品”、“保管毒资”等行为，因此，陶某所参与的毒品数量必然不包括此部分。

2、最后一次购买并被查获的冰毒129.83克因无证据证明陶某系与刘某共谋贩毒后故意提供毒资，因而不应计入陶某涉毒数量

刘某此次为了购买毒品虽然从陶某处拿了部分毒资，但并没有向陶某告知该笔钱款是为了贩卖毒品。刘某和陶某都在庭审中供述了刘某可以独立的、自由的支配钱款这一事实。即便陶某明知刘某贩毒，但根据共同犯罪理论，只要刘某没有明确告知陶某是为了贩毒而筹集赌资，陶某该种片面帮助的行为依法不构成贩卖毒品的共同犯罪。

3、在住处查收到的被分包成小袋装的52克冰毒全部计入陶某涉毒数量事实不清

根据陶某与刘某的供述，陶某只帮助拉了一次袋口，小袋数量为100只左右，每只小袋的承装量为0.2克左右，依此可推定陶某此次参与包装的毒品量至多为20克左右。刘某和王某某存在多次分装毒品行为，因此，在无法认定52克冰毒全部为陶某参与包装的情况下，综合本案证据材料，应根据有利于被告人原则认定陶某参与包装的毒品数量为20克。

4、一审法院认定陶某在刘某已经贩卖出的8克冰毒中所实施的行为不清

一审法院根据陶某曾帮助过“分装毒品”和“保管毒资”的供述，就将刘某在陶某明知其贩毒后所贩卖的8克毒品全部计算到陶某涉毒数量中。辩护人统计了一审判决书各个具体贩毒行为，刘某在2013年5月以后单独贩卖毒品为9.9克，与王某某共同贩卖毒品3.3克。因此，在没有证据证明这8克冰毒是陶某帮助分装的情况下，一审法院的这种推定是武断的，不符合刑事证据排除合理怀疑的证明标准。

综上，一审法院认定陶某共同犯罪的事实不清，认定陶某属于从犯与最终认定其涉毒数量上相互矛盾，相关证据也明显不足，不能排除合理怀疑。

二、一审法院认定陶某的“分装毒品”及“保管毒资”等行为依法属于情节显著轻微，不宜作为共同贩卖毒品的犯罪行为处罚

结合本案卷宗，为了对陶某涉嫌的犯罪行为一目了然，辩护人对本案进行简单的梳理，并制作如下表格：

（一）陶某“分装毒品”的行为情节显著轻微

刑法之所以惩罚帮助行为，是因为帮助行为在客观上促进正犯行为的实施或危害结果发生，使得法益侵害的危险性或程度增强，具有严重的刑事违法性。而在本案中，根据各上诉人的供述，陶某所谓的“分装毒品”其实就是在他人分装毒品时，因他人要求将用于盛装毒品的小塑料袋袋口打开，而将毒品从大袋移装小袋、称量、封口、将小袋毒品保存等行为都不是陶某实施的。陶某是基于男女朋友关系才偶然发现刘某等人贩卖毒品，在整个过程中始终是消极、被动的介入本案之中。也正是基于这种特定关系，陶某才在刘某的要求下将小分装袋的封口拉开。这种拉袋口的行为在客观上没有促使正犯行为的实施或危害结果的发生，或者其所产生的促进作用或危害后果微乎其微；在主观上，没有给刘某等人予以足够的精神支持，因此，陶某的行为情节也显著轻微，不具有刑事违法性这一特征，不能成为可罚的帮助行为。

（二）应结合全案案情认定“保管毒资”不属于贩卖毒品的帮助行为

1、陶某对毒资的保管是消极的、被动的

根据上诉人供述，刘某在收取毒资后主动交给陶某，陶某对该部分钱是一种消极的持有状态，而不是主动、积极的管理，且刘某也完全可以独立的、自由的支配该笔钱款，并不需要陶某的准许。

2、毒资保管性质的认定应结合案情具体分析

刘某和陶某是男女朋友关系，两人感情深厚，刘某多年来一直将钱放在陶某处保管。两人的特定关系就决定本案不能按照一般标准来认定的毒资保管性质。2010年最高人民法院公告案例“吉永武等贩卖、运输毒品案——交叉型毒品共同犯罪中的数量认定及量刑”中就对夫妻间保管毒资的行为进行评判分析，法院审理认为：“被告人谢小利与被告人吉永武系夫妻关系，两被告人无其他生活来源，被告人谢小利知道被告人吉永武贩毒，被告人吉永武贩毒收入亦交给被告人谢小利保管，被告人吉永武因资金不足曾要被告人谢小利汇款1.5万元到其银行卡账户，用于向‘培培’购买毒品。被告人吉永武虽将贩毒收入交与被告人谢小利保存，但两被告人之间存有特殊的夫妻关系，此种保存行为并非完全保管毒资的故意。被告人谢小利参与贩毒数量的认定，应依主客观相一致原则予以认定”，最终，法院没有将该笔毒品计入其妻子谢小利的涉毒数量。除此之外，本案上诉人彭某某的妻子也明知其贩卖毒品，彭某某的毒资也交给其妻子保管，但公安司法机关却没有追究彭某某妻子的相关责任。所以，陶某保管刘某的毒资是基于双方男女朋友的关系和多年的习惯，并非出于共同贩卖毒品的故意而管理毒资，这种保管行为的性质不宜被认定为帮助行为。

综上，陶某的行为对整个贩毒行为几乎没有任何积极的促进作用，也没有造成严重损害结果的发生。根据刑法的谦抑性原则，这种行为显著轻微，不应以犯罪论述。

三、一审法院判处陶某有期徒刑七年量刑畸重

毒品犯罪是极其严重的罪行，应予以从重打击，但仍应以罪责刑相适应原则作为处理的基本准则。最高人民法院要求“人民法院对被告人量刑时，也综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，对毒品犯罪实行区别对待，做到该严则严，当宽则宽，宽严适度，罚当其罪。”本案陶某涉嫌犯罪的起因是男友刘某贩卖毒品，陶某也是在一年后与刘某共同生活时偶然发现的。在从上线购买毒品及向下线具体贩卖毒品过程中，陶某没有实施任何行为。一审法院认定刘某在保管毒品过程中，为了方便贩卖，将毒品分装成小包装时，陶某偶然参与了，但只实施了将小包装袋口拉开这一对毒品犯罪完全无关紧要的行为，事后陶某也并非特意为刘某提供账户保管毒资，因此，陶某涉案情节、主观恶性、人身危险性都显著轻微，一审法院认定陶某贩毒376余克甲基苯丙胺事实不清，判处其有期徒刑七年量刑畸重，违反了罪责刑相适应原则，不符合宽严相济的刑事政策。

四、本案侦查过程中部分程序违法

（一）对陶某拘传持续的时间超过二十四小时

《刑事诉讼法》第一百一十七条第二款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。而根据陶某的讯问笔录可知，公安机关对陶某拘传的时间至少持续了34个小时。

（二）部分辨认程序违法

公安机关要求本案上诉人彭某某、证人吴思军及李庆明辨认时，在同一组十二张照片中同时辨认刘某、王某某，这违法了辨认的法定程序。

综上，一审法院认定陶某涉案事实不清、证据不足、量刑畸重，陶某的情节显著轻微。恳请二审法院发回重审或依法改判！