一起生死攸关的辩护
--安徽建国以来最大贩毒案的辩护
这是一起由阜阳警方破获的，安徽省自新中国成立以来最大的贩毒案件。涉案被告人共16人，涉案海洛因重达 53050克。阜阳市中级人民法院一审分别判处各被告人十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中6名被告人被判处死刑。
2009年10月，被告人韦士义、张得运、杨东伟、李永营、殷良忠（另案处理）等人一起密谋，准备从云南边境地区购买大宗毒品后运至安徽临泉贩卖。韦士义等人又与被告人郭会五密谋，让郭会五从中介绍购买毒品，郭会五表示同意。后韦士义、张得运、杨东伟从安徽省临泉县赶往云南省孟连县，偷越中缅边境到达缅甸佤邦特区邦康市与郭会五会面，并在郭会五的帮助下通过岩陆认识了缅甸毒贩岩五（另案处理）。在缅甸期间，韦士义、张得运、杨东伟、郭会五等人与岩五商定：韦士义等人准备从岩五处购买50千克的毒品，毒资筹集好后先行汇入岩五指定的银行账户；岩五负责组织运毒，并安排人员将毒品运至云南省昆明市交给韦士义等人指定的接货人。2009年11月中旬，岩五与被告人岩依嫩联系，让岩依嫩提供接收毒资的银行账号，并负责从中支取钱款后交付给岩五。随之，岩五将岩依嫩提供的四个农业银行账户告知韦士义等人。此后，韦士义等人积极筹备毒资，并通过中国农业银行先后将420万元人民币汇往岩五指定的账户，双方商定余款回临泉后再支付。岩五收到毒资后让岩块携带毒品偷越中缅边境，将毒品运送至云南省昆明市。为了在云南省昆明市顺利接收毒品，在岩五和韦士义的安排下，被告人杨学超偷越中缅边境到缅甸邦康市与岩块会面，并商议交接毒品事宜。与此同时，被告人杨东伟、张宇童、殷良忠、李永营、韦伟等人从安徽省临泉县出发，赶至云南省昆明市接收毒品。在前往昆明的途中，杨东伟、李永营又先后出资在湖北省武汉市和湖南省长沙市买了两辆桑塔纳轿车。并与张宇童、韦伟约定：等在昆明接收到该批毒品后，由张宇童、韦伟驾驶一辆轿车走在前面“探路”，杨东伟等人则驾驶另一辆轿车在后面押运。2009年11月29日，被告人岩块、谢东、李加兴、岩木拉、李世强五人携带141块毒品（海洛因）到达云南省孟连县境内。同年11月30日，岩块等人携带该批毒品在前往昆明的途中被公安机关当场抓获。2009年12月1日下午，在被告人岩块、谢东的协助下，公安机关在云南省昆明市将赶去接应毒品的被告人杨学超等人抓获。
另查，2008年7月2日，张学喜与邓洪章（均已判刑）联系购买毒品1000克。邓洪章选择在上蔡县、安徽临泉县交易均未成功。次日，二人约定在漯河市中心医院交易毒品。14时左右，邓洪章和张学喜等人在医院约定，每克毒品450元，赊销1000克。先付款25万元，剩余款项等卖完毒品后再还。邓洪章回到被告人郭会五租房处，从卫生间的天花板上取出毒品后，与左国林（已判刑）乘出租车赶往医院。到达医院附近时，邓洪章将毒品交给左国林，让其下车等候，自己先去医院。邓洪章在医院四楼见到钱后，让郭会五通知左国林将毒品送至医院门外。当日下午16时许，公安人员将在医院大门口进行毒品交易的邓洪章抓获。当场从其手中收缴毒品一包。在医院门诊楼大厅内将左国林抓获。
一审阜阳市中级人民法院以走私、贩卖、运输毒品罪判处张得运、杨学超、杨东伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处韦士义、张宇童死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处李永营无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以走私、贩卖毒品罪判处郭会五死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以走私毒品罪判处岩块无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处谢东、李加兴、岩木拉、李世强有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万。以贩卖毒品罪判处岩依嫩有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万。以运输毒品罪判处韦伟有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万。
一审判决之后，郭会五的父亲找到我，委托我担任郭会五的二审辩护人。接受委托后，我们当即前往阜阳看守所会见郭会五，并复制所有证据材料。仔细研究后发现：在边境走私、贩卖毒品案中，一审法院认定郭会五参与本案事前预谋并居间介绍贩毒证据不足，且即使以上事实存在，郭会五在这起共同犯罪中的地位也只能是从犯，而非一审法院认定的主犯地位；在河南贩卖毒品案中，一审法院认定郭会五知道并帮助邓洪章等人进行毒品交易证据不足；另外，郭会五被判处死刑很大程度上是受“案外因素”的影响，这将导致罪刑失衡。
2011年6月，本案在阜阳中院开庭，2011年12月二审法院审判委员会讨论，维持一审判决；我和周光权教授共同担任郭会五最高法院死刑复核期间的辩护人；2012年10月，最高人民法院核准执行三人死刑，郭会五死刑不核准。
辩护词
审判长、审判员：
本案二审时，辩护人接受被告人亲属的委托为其辩护；现再次接受被告人亲属的委托，担任其死刑复核程序的辩护人。
虽然规定“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷”[1]。但律师参与死刑复核审辩护的形式和作用一直备受争议，为不至于耽误最高人民法院大法官的宝贵时间，现特书面呈报有关辩护意见。
辩护人认为：就本案而言，不仅据以认定郭会五参与两起犯罪的证据存在重大问题，而且在边境走私、贩卖毒品案中，即使法院认定的事实属实，郭会五在共同犯罪中也至多是个帮助犯；两级法院判处郭会五死刑的原因均是受判决书没有涉及到的“莫须有”的案外因素的影响。这样的涉毒人员被判处死刑，不仅不符合现行法律的规定，更与死刑政策相悖，希望最高人民法院根据事实和法律，充分考虑以下辩护意见，依法不予核准郭会五死刑立即执行的判决。
一、据以认定郭会五犯有走私、贩卖毒品罪的证据不足
（一）无证据证明郭会五在边境走私、贩卖毒品案中存在居间介绍行为
二审法院根据张得运、杨东伟以及郭会五本人的供述，认定郭会五在边境走私、贩卖毒品案中居间介绍韦士义等人与岩陆认识，从而使韦士义等人通过岩陆联系到岩五，达成了毒品交易。辩护人认为二审法院的此项认定有失偏颇，从该案涉案人员的相关供述来看，郭会五从始至终都未承认自己答应并从事过居间介绍贩毒行为，而张得运和杨东伟对于此节事实的供述都存在不可采纳的合理理由。
郭会五虽曾供述：“他（张得运）叫我来这边介绍买毒品的生意” [2]，但这不能用以认定其在该案中是否存在居间介绍贩毒的行为。首先，并无证据显示郭会五曾答应张得运为其介绍购买毒品，且郭会五事实上也没有实施居间介绍的行为；其次，郭会五供述的张得运让其介绍购买毒品中的所谓“介绍”是为了向警方说明情况所做的日常用语中的表达，其含义以及郭会五在该案中实际实施的行为都同法律上的居间介绍存在本质区别。居间的相关法律定义见于《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，即：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。由此可见，所谓居间，强调的是居间人向委托人报告机会或者提供媒介服务，即在委托人和第三人之间建立一种联系或是提供一种建立联系的可能。所以，郭会五在韦士义等人已经与岩五建立联系，并开始商谈购买毒品的情况下在场翻译从而促进双方达成毒品交易的行为不属于法律规定的居间介绍行为。
除去韦士义在供述中多次表示岩陆是张得运的朋友，张得运介绍岩陆与其认识[3]以及郭会五的类似供述[4]之外，只有张得运和杨东伟两个人的供述似乎能够用以证明二审法院所认定的郭会五居间介绍贩毒的事实。然而，从事实逻辑上看，张得运、郭会五、岩陆三人是在云南景洪监狱服刑时的狱友[5]，张得运不需要通过郭会五的帮助认识岩陆，其和岩陆之间本就认识，且还是狱友。张得运之所以让郭会五同去缅甸，是因为郭会五也认识岩陆，并且郭会五在云南生活的时间久，通晓当地语言，交流方便[6]。这一点韦士义在一审庭审时也予以证实[7]。故张得运声称“如果没有他介绍，我们也不会认识岩陆和岩五的，也就不会有后面出钱买毒品的事”的供述与事实不符，可予以排除；且张得运在一审[8]和二审庭审时都坚决否认了郭会五为其介绍买毒的说法。而杨东伟在一审庭审时，也改变了侦查阶段的供述，称是张得运联系的岩陆[9]。这样，即完全没有证据可以认定郭会五有居间介绍贩毒的行为。二审法院选择对郭会五不利的供述而忽略对其有利的证据并以此认定郭会五在边境走私、贩卖毒品案中居间介绍，违反了无罪推定的基本法理和相关法律法规，不具有说服力。
（二）据以认定郭会五参与河南漯河贩卖毒品犯罪的证据不足
认定郭会五是否参与了邓洪章等人贩卖毒品活动的关键在于郭会五是否在租赁房屋内藏毒，以及是否在明知邓洪章贩卖毒品的情况下通知左国林为其送毒。二审法院认为，郭会五参与该起案件这一事实有左国林、邓洪章的供述证实，并有郭会五的手机通话记录和证人黄鹤的证言佐证，证据充分，辩护人对此持有异议。
1、左国林的供述无法证明郭会五参与过该起毒品交易活动
首先，关于郭会五是否在租房处藏毒的事，左国林过去的相关供述不具有可采纳性。第一，根据左国林供述他只是见到郭会五和邓洪章两人每人背个包到租房处，但并不知道包里是什么东西[10]。第二，左国林多次在口供中表示毒品“应该是”郭会五、邓洪章的，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”。本案中，左国林的口供中存在猜测和推断的成分，因此依法不能被采纳。
其次，关于郭会五是否以电话通知左国林为邓洪章送毒品的方式参与该起犯罪，左国林称：“郭会五打我手机，让我把拎的毒品送到医院门口西边公交站牌，那个云南人在那等我”[11]。而河南漯河贩卖毒品案一审庭审时，左国林关于此项事实的表述已不同于上述其在侦查阶段的供述，丝毫未提及郭会五当时是否知道自己手中拎的是毒品，他称：“邓洪章与我联系一次，之前我们不知道对方的电话。我在等时，正准备走哩，郭会五打电话说邓洪章去哩，我又拐回去了。”[12]由此可知，左国林侦查阶段关于此项事实的供述是建立在自己通过触摸而认识到塑料袋中可能是毒品的基础上，为了向公安机关说明问题而做的带有主观臆测性的供述，并非意指郭会五知道并参与了此次毒品交易。且左国林在接受郭会五辩护律师调查时也明确表示自己并不知道郭会五是否参与了该起贩毒活动。[13]
二审期间，检察院办案人员不辞劳苦，再次对左国林和邓洪章进行了讯问。此次取证方面的重大瑕疵姑且不论，两人的供述反而使据以认定该起事实的证据出现更多的问题。左国林此次称“他们（邓洪章和郭会五）是一起去的，但只是其中一个人背了包，具体谁背的记不清了”（过去供述两人各背一个包），“公安搜出的毒品是用塑料袋装的，没有用包装”[14] 。因此郭会五是否在租屋处藏毒的事实，仍不能从左国林的供述中得到证实；而关于郭会五是否以电话通知左国林为邓洪章送毒品的方式参与该起犯罪，左国林称“郭会五打电话给我，让我到医院门口去[15]”，此处未提及郭会五当时是否知道自己手中拎的是毒品，且强调自己是被抓获后才知道贩卖毒品，这种交代与其过去的庭审交代是一致的，这说明案发当时，他并不知道交易的是毒品。故根据左国林的供述，无法证明郭会五是否知道并帮助邓洪章等人进行毒品交易。
2、邓洪章的供述也无法证明郭会五参与过该起毒品交易活动
邓洪章虽在侦查阶段曾笼统的供述参与此次贩毒的有郭会五，但从没有涉及到郭会五有任何具体的贩毒行为[16]；且在其同一阶段的供述中还存在郭会五不知道他把毒品藏在郭会五居住房子的卫生间这种自相矛盾的说辞，因此无法据此认定郭会五是否知道并帮助邓洪章等人进行毒品交易。而2011年6月16日，在接受检察员讯问时，邓洪章明确回答参与该起贩毒案件的，除他本人外，只有左国林和张学喜[17]，并称“这件事我和郭会五没有关系”，甚至称“我没有告诉左国林交易毒品的事”。[18]邓洪章和左国林2008年6月才相识，和郭会五也没有特别的关系，不存在任何为了袒护他们的理由，并且邓洪章的这次供述能够与左国林的历次供述相印证，这说明左国林都是在不知详情的情况下被诱骗参加了犯罪，可信性很高。而即便按照邓洪章最初的说法，郭会五参与了这起犯罪，排除左国林的供述，其供述便为孤证，仍无法藉此对郭会五定罪量刑。
3、郭会五的手机通话记录和证人黄鹤的证言与证明郭会五是否参与过该起毒品交易活动没有关联性
郭会五的手机通话记录只说明其与他人有过通话，但通话内容却不得而知，无法证明其是否知道并参与过邓洪章等人的贩毒活动；同理，证人黄鹤的证言只能说明藏毒的房屋是郭会五租的，但不能藉此当然推断郭会五知道邓洪章在该房屋内藏毒的事，故对该起案件也没有实际证明意义，
综上所述，二审法院认定郭会五参与了河南漯河市贩卖毒品案的证据不足，希望最高法院依法予以纠正。
二、即使郭会五在边境走私、贩卖毒品案中存在二审法院认定的居间介绍行为，其至多也只是处于非主导地位的从犯（帮助犯）
根据上述边境走私、贩卖毒品案的相关论述可知，二审判决书中认定的“其（郭会五）行为积极”与事实不符，认定其在该案中存在居间介绍行为也没有充足的证据支持，而即便郭会五存在居间介绍行为，在司法实践中，该行为人也往往被作为从犯（帮助犯）来处理。
本着罪行法定原则，虽然最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年“大连会议纪要”）中均规定，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处，但《刑法》并未将居间介绍贩毒规定为犯罪。且在实践中，至少百分之九十以上的案件没有将毒品中介人员作犯罪论处，而是交由公安机关给予治安处罚；即使按照相关毒品犯罪的共犯处理，也大都会因居间者的从属地位而确认其为从犯。
根据最高人民法院颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年“南宁会议纪要”）中毒品案件共同犯罪问题的相关规定：“要正确区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯”。秉承“南宁会议纪要”的精神，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年“大连会议纪要”）再次强调要正确区分主犯和从犯：“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯”。
2002年，广西壮族自治区马盛坚等贩卖毒品案中，被告人马盛坚、罗家排在得知王子富可以出卖毒品的情况下，积极居间介绍为其联系寻找买主；被告人胡泽川受马盛坚委托之后找到购毒者“亚龙”，在明知“亚龙”为贩卖毒品而准备购买毒品的情况下，积极从中帮助其购买毒品。马盛坚、罗家排、胡泽川共同促成了王子富和“亚龙”的见面，在双方商议确定毒品交易价格、数量，定金支付方式，交易时间、地点等问题时亦在场。其后，三被告人还共同携带“亚龙”交付的购毒资金按时前往约定的交易地点协助其进行毒品交易。本案一、二审法院皆因被告人不是毒品买卖的当事人，仅是撮合他人进行毒品买卖，在贩卖毒品共同犯罪中起辅助作用而认定三被告人构成贩卖毒品罪，但系从犯，并据此决定减轻处罚。[19]相较之该案被告人在案件进展过程中的作用和地位，郭会五在边境走私、贩卖毒品案中，既没有起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪，也没有出资，不是毒品的贩卖者和购买者，社会危害性远不如斯。因此，即使郭会五存在二审所认定的居间介绍行为，其也应被认定为从犯（帮助犯）。
另外，该案最让人触目惊心的应该是重达50公斤的毒品，但涉案毒品的“数量大”并不能成为将郭会五认定为主犯的理由。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年“南宁会议纪要”）在关于毒品案件共同犯罪问题中明确指出：“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。” 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年“大连会议纪要”）也对此重申：“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。”依照该案案情，完全可以区分主从犯，郭会五在该案中的从犯地位不能因涉案毒品数量巨大而被认定成主犯。
综上所述，请最高人民法院参考以上辩护意见及相关案例，正确认定郭会五在该案中的从犯地位。
三、“莫须有”的案外因素严重影响了本案判决
郭会五之所以会被两级法院判处死刑，很大程度上是因为纵观这两起案件的案卷材料会给人一种“他就是毒品犯罪惯犯”的感觉。郭会五在缅甸赌场帮人“洗码[20]”，经常会和他人有大额的资金往来，其每洗10000元会有100元的利润，曾经有一次帮韦士义洗码一晚就赚了一到两万元；除此之外，郭会五还在云南种植橡胶，承包高速公路的护坡等；在临泉时还曾和韦士义、张得运商量到山西从事洗煤的生意，最后因为各种原因而未能做成。郭会五所涉嫌的这两起犯罪的其他涉案人员，包括其姐夫左国林、妻子李妍都曾在供述中怀疑称郭会五可能从事过帮别人带路将毒品运送过境以及帮别人转汇毒资等毒品犯罪行当。这些供述虽因证据不足而无法对其做出法律评价，李妍、鲁明庆也因涉毒证据不足而无罪释放，但这些情况却影响了到审判机关对郭会五的量刑考虑。根据张明楷教授的观点这就是隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用的体现。[21]帮助犯被判处死刑，不仅可能导致罪刑失衡，不利于司法公正；在慎用死刑的大背景下，也不利于贯彻“保留死刑，严格控制死刑”,少杀、慎杀的基本死刑政策。
另外，边境走私、贩卖毒品案中的被告人之一张宇童，全程参与了出资、走私、贩卖和运输毒品的活动，郭会五的罪行与其不可相提并论，但张宇童却在缴纳50万元罚金后被判处死缓。这种情况下的量刑失衡，难免使人认为，向法院缴纳罚金可以买命，这将会造成不良社会影响。
因此，请最高人民法院参考上述辩护意见及相关案例，正确认定案件事实，排除可能影响本案正确量刑的因素，予以郭会五公正的判决。
判决结果
二审安徽省高级人民法院维持阜阳市中级人民法院对于郭会五的判决；最高人民法院死刑复核程序改判郭会五死刑缓期两年执行。
案件评析
我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是要求“证据确实、充分”； 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条对何为“确实、充分”作出了详细解释，即“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。而本案对于部分案件事实的认定并没达到上述“确实、充分”的标准，这一点在辩护词中是必须有所体现的。而关于郭会五在边境走私、贩卖毒品案中地位的认定，我们通过查阅相关规定和分析类似案例后认为：即使一审认定的，郭会五居间介绍贩毒这一事实存在，由于其没有起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪，也没有出资购买毒品，故其在这起共同犯罪中的地位应当属于从犯。另外，郭会五之所以会被判处死刑，很大程度上是受“案外因素”的影响。比如，其亲属对他的评价、其本人的谋生手段等，虽然这些因素无法直接对其作出法律上的评价，但实际上却成为了隐形的量刑观点，造成罪刑失衡。

[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(2007.8)
[2] 侦查卷三P146，郭会五供述。
[3] 侦查卷三P19、P13、P42、P54，韦士义供述。
[4] 侦查卷三P104，侦查卷四P1、P7、P11，郭会五供述。
[5] 侦查卷四P7，郭会五供述；侦查卷三P57，韦士义供述。
[6] 侦查卷四P7，郭会五供述。
[7] 庭审笔录P9，韦士义供述。
[8] 庭审笔录P21，张得运供述。
[9] 庭审笔录P30，杨东伟供述。
[10] 驻马店公安局移送案卷P25，左国林供述。
[11] 侦查卷十P59，左国林供述。
[12] 郭会五辩护人举证目录P13，左国林当庭供述。
[13] 郭会五辩护人举证目录P15，左国林接受律师调查时的表述。
[14] 安徽省人民检察院询问笔录P2，左国林供述。
[15] 同上。
[16] 侦查卷十，邓洪章笔录。
[17] 安徽省人民检察院询问笔录P4，邓洪章供述。
[18] 安徽省人民检察院询问笔录P5，邓洪章供述。
[19] 《中国刑事审判指导案例4——妨害社会管理秩序罪》，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社，2009年10月第一版，P204
[20] “洗码”是指赌徒因为过境不方便带现金，所以就会找到境外赌场专门负责“洗码”的人，如果找到“洗码”的人，赌场就会根据他的信用等级，赌场就不需要现金，直接给赌徒提供相应金额的筹码。赌场和赌徒都直接找“洗码”的人结算。百度百科，2011年6月22日访问，http://baike.baidu.com/view/2881041.htm。
[21]张明楷著，《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，清华大学学报哲学社会科学版2004年第6期。