证据不足不起诉：因行为人指使他人殴打受害人的证据不足而不构成故意伤害罪    

 

作者：张世金，法学和计算机科学与技术双学士，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所刑辩分所专职律师，亚太刑事司法研究所高级研究员，商事与金融犯罪辩护、死刑辩护部主任

 

【基本案情】

    H市公安局B区分局移送审查起诉认定，2014年5月28日，在H市B区某工地，犯罪嫌疑人Z某遇被害人M某，二人此前因工程施工纠纷发生冲突；二人相遇后，言语不和，Z某指使他人将M某及前来拉架的C某打伤。其中M某右眼眶内侧壁骨折，右手第三、第四掌骨完全性骨折。经H市公安局刑科所鉴定，M某的伤情为轻伤二级；C某头部伤情为轻微伤。

 

    【办案经过及结果】

    本案由H市公安局B分局以Z某涉嫌故意伤害罪立案侦查，Z某及其亲属委托张世金律师作为其涉嫌故意伤害罪侦查、审查起诉、一审阶段的辩护人。在侦查阶段，张世金律师为Z某申请变更强制措施，在审查逮捕阶段向H市B区检察院递交书面的不予批捕意见书,H市B区检察院于2015年2月28日作出不批准逮捕决定，同日Z某被取保候审。

    侦查终结后，H市公安局B分局于2015年12月1日向H市B区检察院移送审查起诉。H市B区检察院于2016年1月5日、2016年3月9日两次退回补充侦查。H市B区检察院于2016年1月2日、2016年3月5日、2016年5月13日先后三次延长审查起诉期限15日。

    张世金律师在第一次审查起诉期间，向H市B区检察院提交了书面的《关于Z某涉嫌故意伤害罪的辩护意见》。H市B区检察院第一次退后补充侦查后，在第二次审查起诉期间，又向H市B区检察院提交了书面的《关于Z某涉嫌故意伤害罪的补充辩护意见》。然后，H市B区检察院将本案第二次退回补充侦查，在第三次审查起诉期间，再次向H市B区检察院提交了书面的《关于Z某涉嫌故意伤害罪第二次退回补充侦查后的辩护意见》。

H市B区检察院经审查后认为，H市公安局B分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，于2016年5月17日决定对Z某不起诉。

 

【张世金律师向办案机关提交的法律文书】

张世金律师在本案侦查阶段和审查起诉阶段分别向办案机关递交的四份法律意见，具体如下：

【张世金律师在审查逮捕阶段提交的第一份法律文书】

关于Z某涉嫌故意伤害罪不予批捕意见书

(2015)亚律刑字第021号

H市B区人民检察院侦查监督科：

B区公安机关对立案侦查的涉嫌故意伤害案犯罪嫌疑人Z某已经报请贵院审查逮捕。安徽金亚太律师事务所接受嫌疑人Z某亲属的委托，指派我担任其侦查、审查起诉、一审阶段辩护人，依法参与本案诉讼。

作为辩护人，特依据《刑事诉讼法》第八十六条的规定，申请贵院审查批捕时，听取嫌疑人Z某的当面陈述，并听取辩护律师的意见。

经我们辩护律师多次会见时听取Z某的陈述与辩解，Z某陈述的案情与其亲属向律师介绍的案情一致，辩护人认为，Z某涉嫌故意伤害罪因证据不足、事实不清而依法不能成立。

一、关于本案的事实

据Z某介绍，2014年3月份，S某（音）从Z某公司承包了工程项目，其承包的工程项目地与Z某公司的工程项目地相邻，当时Z某公司因工程施工需要在两家工程项目地相邻之处开挖沟槽。但S某（音）不同意开挖沟槽，便指使M某（音）阻止Z某公司员工开挖，于是双方便起了冲突。

当时，M某（音）站在Z某公司员工开动的挖掘机上，叫嚣着不要开挖沟槽，于是开挖掘机的公司员工便下来了，此时Z某就跑到挖掘机上，当时挖掘机一直在上升，Z某不懂得如何操作，慌张之下按动许多机器按钮，挖掘机便停下。

然后，M某（音）就从挖掘机上跳下来，随手捡起一块石头砸向挖掘机的挡风玻璃，于是挖掘机挡风玻璃被损坏。Z某便请求M某（音）给予赔偿，当时为解决此事，其还报了警。办案民警称找不到M某（音），无法协调对方予以赔偿，此事一直搁置未决。

大约15天之后，Z某在天下锦城RR工程地块与甲方（建设方）商谈工程开工进度事宜时见到了M某（音），便再次请求M某（音）赔偿被其损坏的挖掘机挡风玻璃，而M某（音）拒绝赔偿，言辞恶劣，还向Z某脸上吐了烟圈进行挑衅。Z某处于自我保护的需要准备伸手打他，结果没有打到。M某（音）反而殴打Z某一拳，Z某当场被打倒在地，其佩戴的眼镜也散落地下。由于Z某近视600多度，看不见具体发生了什么事情，朦朦胧胧听到有人说：“打架了”。然后，Z某就被旁人扶起来，戴好银镜后便离开了工地。Z某称在其离开工地之后也不知道发生了什么事情。

二、基于上述事实，Z某涉嫌故意伤害罪因证据不足、事实不清而依法不能成立

从客观行为看，并没有证据证明Z某对所谓的受害人M某（音）实施殴打行为，而且M某（音）伤害的结果与Z某的行为也不存在刑法上的因果关系。

退一步说，即使存在所谓受害人M某（音）的陈述，却得不到Z某供述的相互印证，办案机关便认定M某（音）受伤系Z某本人或其指使他人实施，则违背了“孤证不能定案”的证据规则。因此，基于上述事实，本案中Z某并没有实施伤害M某（音）的行为，也没有指使他人伤害M某（音）。

从主观过错看，Z某没有伤害或指使他人伤害M某（音）的主观故意，其在被M某（音）挑衅的情形下，准备伸手打他，仅仅是为了自我保护需要，而且在没有打到对方的情况下反而被M某（音）殴打一拳。由此可知，Z某主观上并不具有伤害的故意。

三、Z某不符合必须被逮捕的法定条件，不具有逮捕必要性

    《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

    《刑事诉讼法》第七十九条第二款还规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

根据上述规定，Z某涉嫌的罪名和事实不属于上述规定应当予以逮捕的任何一种情形。而且从Z某及其亲属反映的情况来看，证明Z某涉嫌伤害或者指使他人伤害M某（音）的证据无法得到Z某供述的相互印证，则有关证明Z某涉嫌故意伤害的证据严重不足，亦不符合逮捕的法定条件。

由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实的界定主要来源于Z某及其亲属陈述。如果上述陈述的事实是属实的，则Z某最终必将无罪。

为此，建议检察机关敦促公安机关全面、客观地侦查此案的同时，对Z某不予批捕。

顺颂

公祺！                                       

                                                     张世金 律师

            2015年2月16日

 

【张世金律师在第一次审查起诉阶段提交的第二份法律文书】

关于Z某涉嫌故意伤害罪的辩护意见

    （2015）亚律刑字第 021 号

尊敬的检察官：

安徽金亚太律师事务所接受犯罪嫌疑人Z某及其亲属的委托，指派我担任其侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。在查阅本案的所有卷宗材料后，本辩护人认为：起诉意见书指控犯罪嫌疑人Z某涉嫌故意伤害罪，其证据严重不足，依法应对犯罪嫌疑人Z某作无罪处理。现基于上述认识发表以下辩护意见：

一般认为，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。在客观上要有损害他人身体健康的行为，以及损害他人身体健康的行为必须已经造成了他人人身一定程度的损害；在主观上要求行为人具有伤害的故意，即明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

然而，本案中既没有证据证明犯罪嫌疑人Z某将M某和C某打伤，也没有证据证明Z某指使他人将M某和C某打伤，更没有证据证明Z某主观上具有伤害M某和C某的故意。

一、本案主观证据存在严重问题，公安机关认定Z某指使他人将M某和C某打伤的证据严重不足

(一）关于Z某“指使他人殴打M某和C某”的证人证言系本案利害关系人提供，证明力存在严重不足，不应作为定案的依据

依据W某的证言：“问：当时在场的有谁？答：由工友H某、W某、H某，对方的有F某的副总Z某（音），其他人我不认识。”H某的证言：“…我就让工人W某报了警，然后我就开车去去买材料了，十分钟后等我回到工地时，对方的人就跑了，我就看见M某躺在地上…。”M某陈述：“当时在场的都有谁？答：有工友H某、W某、吴玉照在场。”C某的陈述：“问：当时在场的人有谁？答：有工友H某在场。”由此可见，证人W某、H某和被害人M某、C某之间的关系是工友关系，证人W某、H某所做的询问笔录里有关Z某带过来年轻小伙子殴打M某和C某的证言证明力存在严重不足，需要其他证据佐证才能衡量其真实性。

W某、H某与M某、C某系工友关系，而且双方之间存在利害关系，公安机关依据受害人M某和证人W某、H某关于参与打架的年轻小伙子系Z某带过来的陈述直接认定Z某指使他人殴打M某和C某的事实，其实源于该两位有利害关系的证人和受害人的推测，而这种推测并不具有客观性。

所以，不能仅仅凭借没有其他证据相印证的且有利害关系的证人证言做出Z某指使他人将M某和C某打伤的结论。  

（二）W某和H某的证人证言、M某和C某的陈述与Z某的供述之间无法相互印证，存在诸多矛盾无法排除

1.关于打架的过程，W某和H某的证人证言、M某和C某的陈述与Z某的供述之间不相一致

依据M某和C某的陈述，首先由Z某朝M某的面部打了一巴掌，然后Z某后面的几个男子见状上去就打M某，最后工地上的一二十人上来继续殴打M某和C某。但是，W某证言证实工地上的二三十人直接殴打M某和C某，既没有说明Z某先出手殴打M某脸部，也没有说明Z某身后有无男子跟随并殴打M某和C某，而H某证实Z某带着四、五个年轻男子走向M某并对M某进行殴打，然后这四、五个人后面上来十几个年轻小伙子继续殴打M某和C某，却没有说明Z某先出手殴打M某脸部。而且Z某多次供述到系M某先动手殴打Z某的左额部。

因此，有关打架的具体情况，W某和H某的证人证言、M某和C某的陈述以及Z某的供述等言辞证据之间不相一致。

    2.关于打架的人数，M某、C某的陈述与H某的证言都不相一致

    M某陈述到跟随Z某后面的男子系两人，C某陈述到跟在Z某身后的男子系三四个人，H某证言证实带着四、五个年轻男子，而W某证言和Z某陈述都没有提及Z某身后跟随着男子殴打M某和C某。

    3.关于Z某有无指使他人殴打M某和C某，W某、H某的证人证言与C某的陈述之间相互矛盾

    C某在2014年10月27日的询问笔录中陈述：“Z某和M某相互打的时候，Z某说了‘给我打’，和他在一起的人就上来了。”而W某2014年3月26日的证言：“他们说什么我不清楚，就看见Z某指着M某和C某，接着那二三十人就开始殴打M某、C某，…。”而且H某证言也与C某陈述和W某证言之间不相一致，即“…就听见Z某指着M某说‘就是他，就是他’，那四、五个人就对M某进行殴打…。”

    4.关于Z某有无指使他人殴打M某和C某，M某的陈述和Z某的供述也没有涉及此节事实

    起诉意见书指控Z某指使他人殴打M某和C某的事实，不仅W某、H某证人证言之间不相一致，而且W某、H某的证人证言与被害人C某的陈述之间相互矛盾，更得不到被害人M某陈述和犯罪嫌疑人Z某供述的相互印证，而且M某却陈述到对方男子在打M某和C某的时候，Z某在旁边站着没有说话也没有动手。

辩护人想强调的是，从客观行为看，现有证据材料不足以证明Z某指使他人对所谓的受害人M某和C某实施伤害行为，而且M某、C某伤害的结果与Z某的行为之间也不存在刑法上的因果关系。

退一步说，即使存在所谓受害人C某的陈述和证人H某的证言，却得不到M某陈述和Z某供述的相互印证，而且W某与H某的证言与本案存在利害关系，且关于整个打架过程以及如何指使他人殴打M某、C某的陈述不相一致，办案机关便认定M某、C某受伤系Z某本人或其指使他人实施，既违背了“孤证不能定案”的证据规则，也没有达到证据确实、充分的证明标准。

因此，基于上述证据和事实，本案中Z某并没有实施伤害M某、C某的行为，也没有指使他人伤害M某、C某。

二、综合本案现有证据材料，不足以证明Z某有伤害M某和C某的主观故意

    著名刑法学家张明楷教授认为，“…成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仅处于一般殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。”

   依据Z某2014年6月13日的陈述和2015年2月10日的供述， 从主观过错看，Z某没有伤害或指使他人伤害M某的主观故意，其在被M某“吐烟”挑衅的情形下，准备伸手划掉“烟雾”，仅仅是为了自我保护需要，而且在没有打到对方的情况下反而被M某殴打一拳。由此可知，Z某主观上并不具有伤害M某的故意。

    另外，本案侦查机关仅仅调查工地上工人打架的事实过程，而对引发这次打架的原因并没有查明，尤其对Z某多次供述的此次打架的详细背景置之不理，在向被害人M某和C某询问时，也没有就Z某供述的M某将其公司挖土机玻璃砸烂的事实进一步核实。Z某与M某双方之间打架的前因系认定Z某有无主观过错（伤害的故意）的一个重要方面内容，然而侦查机关却刻意回避之。

不仅如此，本案中也存在其他诸多事实没有查清。例如，公安机关既没有查明直接实施殴打M某和C某的行为人，也没有继续寻找在场的其他证人就直接实施殴打M某和C某的行为人、Z某是否指使他人伤害M某和C某以及Z某是否具有伤害M某和C某的主观故意等事实进一步调查核实。

综上所述，Z某伤害M某和C某的主观故意事实不清、证据不足，依据本案现有证据材料，不足以证明Z某有伤害M某和C某的主观故意。

三、本案部分侦查程序违法，现场勘查、鉴定违反法定程序

    《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十条规定，公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。

第二百一十一条也规定，勘查现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。而本案中的《现场勘查笔录》既没有勘查人员和见证人的签名，也没有记录提起勘验、检查的事由，现场方位、周围环境，现场的物品、人身的位置、特征等情况，以及勘验、检查的详细过程。而且本案侦查机关对2014年3月26日发生的伤害案件于2015年10月12日才进行现场勘验、检查，而且本案办案民警于案发当日（2014年3月26日）仅仅对案发之后的现场情况进行了照相，并没有及时勘验、检查伤害案件现场，更没有绘制现场图和制作笔录，严重违反《公安机关办理伤害案件规定》第四章第十三条“公安机关办理伤害案件，现场具备勘验、检查条件的，应当及时进行勘验、检查”的规定。  

    因此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十九条的规定，本案现场勘查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，如果不能作出合理解释或者说明，不得作为定案的根据。

    另外，《法医学人体损伤程度鉴定书》（合）公（刑）鉴（伤）字[2014]0396号和（合）公（刑）鉴（伤）字[2014]0397号两份鉴定意见没有及时告知犯罪嫌疑人Z某，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十三条“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”的规定以及《刑事诉讼法》第一百四十六条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”的规定，剥夺了Z某申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。

    四、就本案具体情况而言，检察机关应当坚持存疑有利于被告的原则，依法作出不起诉决定

根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零四条的规定，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

基于上文分析与论证，本案现有证据材料不足以证明Z某有指使他人伤害M某和C某的犯罪事实，而且被害人M某和C某的陈述与W某和H某的证言在陈述本案主要事实上存在诸多矛盾，且无法排除。

故，Z某涉嫌故意伤害罪因证据不足、事实不清而依法不能成立，属于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零四条第三款规定的“据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的情形”，不符合起诉条件。

而我们知道存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。该原则也被称为罪疑惟轻原则，“是指犯罪事实上存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定”。

综上所述，辩护人希望公诉机关秉持“以事实为依据，以法律为准绳”和疑罪从无的理念，对Z某作出不予起诉的处理。

                                       辩护人：安徽金亚太律师事务所

                                                  张世金  律师

                                                2015年12月14日

 

【张世金律师在第二次审查起诉阶段提交的第三份法律文书】

关于Z某涉嫌故意伤害罪的补充辩护意见

    （2015）亚律刑字第 021 号

尊敬的检察官：

作为Z某的辩护人在本案第一次审查起诉期间已经递交书面的辩护意见，而在审查起诉期间届满后贵院将该案退回补充侦查。如今补充侦查结束，应委托人的请求，特向贵院提出有关本案证据、事实方面的补充意见如下：

    一、C某的供述不具有真实性

M某2014年3月26日陈述：“…Z某上来就扇了我巴掌，接着那两个小伙就上来打我，这时工友C某过来了，来拉对方的人，…。”

C某2014年3月36日陈述：“…我看见一个戴眼镜的叫什么玲的女的带着十几、二十人在打工友M某，我就走到保安值班室门口，一把抱住其中一个工友，想把他拉出来，…。”

W某2014年3月26日证言：“…就看见工地的总包方F某的副总Z某（音）带着二三十个年轻人，而且各自还手持木棍从工地的北面进来，这时M某、C某正好下楼，碰见他们，因为我离他们还有截距离，他们说什么不清楚，就看见Z某指着M某、C某，接着那二三十人就开始殴打M某、C某，…。”  

H某2014年3月26日证言：“…碰见M某在值班室门口玩手机，我就走进值班室，C某在我后面，就看见Z某带着四、五个年轻男子走向M某，四、五个人手里拿着木棍，就听见Z某指着M某说“就是他，就是他”，那四、五个人就对M某进行了殴打，当时C某从楼里出来，看见M某被打，就上去拉架，…。”

依据M某、C某的陈述和H某的证言，C某是后来的，当时并不在现场，而是在打架发生之后才下楼前往打架现场拉架。虽然W某证言证明打架发生之前M某和C某在一起，但是M某的陈述和C某的陈述证实C某当时不在现场，而是后来拉架的。因此，在这种事实情况下，C某听见Z某说“给我打”，与M某、C某的陈述和H某的证言等言辞证据不一致，而且依据证据相互印证规则，本案中能够证明的事实是C某先不在现场，而在打架发生之后C某去拉架。依据常识，打架前发生的情况，C某因不在现场又怎么会听见Z某讲“给我打”，因此，C某的陈述不具有真实性。

鉴于此，在C某陈述的真实性或客观性存在问题的情形下，公安机关认定Z某指使他人殴打M某和C某系证据严重不足。

二、关于打架的人数，M某和C某的陈述，W某、H某的证言和李有文的证言等言辞证据之间无法相互印证，且存在诸多矛盾无法排除

M某陈述到跟随Z某后面的男子系两人，C某陈述到跟在Z某身后的男子系三四个人，H某证言证实带着四、五个年轻男子，而W某证言和Z某陈述都没有提及Z某身后跟随着男子殴打M某和C某。而且依据L某2014年6月 14日的证言：“我确定Z某是一个人，没看到她带什么人。因为她负责土建，所以我和Z某联系的比较多一点。”因此，Z某身后有没有带人以及带多少人，被害人M某、C某和证人W某、H某、李有文在陈述本案主要事实上存在诸多矛盾，且无法排除。

纵观本案现有证据材料，Z某既没有实施伤害M某、C某的行为，也没有指使他人伤害M某、C某。

以上补充辩护意见，恳请检察官予以考虑，并客观、全面地审查本案，对Z某作出不予起诉的处理。

                                       辩护人：安徽金亚太律师事务所

                                                  张世金  律师

                                                2016年2月23日

 

【张世金律师在第三次审查起诉阶段提交的第四份法律文书】

关于Z某涉嫌故意伤害罪第二次退回补充侦查后的辩护意见

    （2015）亚律刑字第 021 号

尊敬的检察官：

作为Z某的辩护人在本案第一次、第二次审查起诉期间分别递交书面的辩护意见和补充辩护意见，而如今该案两次退回补充侦查已经结束，应委托人的请求，特向贵院再次提出有关本案证据、事实方面的补充意见如下：

一、W某的证言前后矛盾且具有猜测性和推断性，因不具有真实性而不得作为证据使用

W某2014年3月26日的证言与2016年1月29日的证言相互矛盾。如W某在2014年3月26日的询问笔录陈述到：“…这时工友M某、C某正好下楼，碰见他们，因为我离他们还有截距离，他们说什么我不清楚…”。而W某在2016年1月29日的询问笔录中却陈述到：“打架之前就我和M某在保安传达室旁边，没有其他旁观者，打起来后，H某（音，13721106648）、H某、W某（音，15156065539）等人从旁边的工地内出来了，他们应该能看见打架的过程。”由此可知，关于C某当时是否在现场，W某前后作出完全相反的证言。而且M某的陈述和C某的陈述也能证实C某当时不在现场，而是后来拉架的。因此，关于W某陈述到在打架之前C某和M某在一起以及C某听见Z某说“给我打”的事实，因W某的证言和C某的陈述不具有真实性而不能成立。

    除此之外，W某2016年1月29日证言还陈述到：“…从他们的穿着上看，这些人不是工地上的工人，像是外面社会的混混”、“…因为我知道我没有和其他人有矛盾，我知道这些人是冲着M某来的…”、“…H某（音，13721106648）、H某、W某（音，15156065539）等人从旁边的工地内出来了，他们应该能看见打架的过程”，这种证言具有猜测性和推断性，不得作为证据使用。

二、Z某的手机通话记录因不具有关联性而不能证明本案事实

侦查机关虽然调取了Z某手机的通话记录，但是对应的主叫或被叫的手机号码的机主或者使用者并没有查明。即使能够查明机主或者使用者，也无法证明通话的具体内容与本案所谓的伤害事实有关，更没有进一步查明机主或者使用者是本案的涉案人员。因此，Z某的手机通话记录只能说明Z某的手机和其他人的手机有过联系的记录，其证明力很低，不能证明Z某在2014年3月26日与参与打架的人员有过联系，更不能证明Z某指使他人殴打M某和C某。

三、M某2016年4月8日的陈述不具有客观性和真实性

M某在2016年4月8日询问笔录中陈述到：“大概13点40分许，我在南大门的传达室看见F某带着一二十个年轻男子在工地4号楼转了一圈，这些人当时就带了木锹巴藏在身后，转了一圈后F某就走了。”但是F某2015年2月15日的询问笔录却陈述：“2014年3月26日下午，在天下锦城祁门路南大门发生打架一事，我当时不在场…”。而且与M某之前的两份陈述相互矛盾，因为M某在2014年3月26日和9月19日的询问笔录中陈述到十几、二十个年轻男子是Z某带过来。（之前的两份辩护意见已经充分论证即使年轻男子系Z某带来的，也不能直接得出Z某指使年轻男子殴打M某和C某的事实。）

综上，侦查机关没有查明谁是实施伤害的行为人，也没有查清Z某是否指使他人殴打M某和C某。即使案件两次退回补充侦查，所移送的卷宗材料也不能证明Z某指使他人殴打M某和C某。

因此，公安机关移送审查起诉的Z某涉嫌故意伤害罪一案事实不清，证据不足，再次恳请检察机关依据本案的事实和相关法律对Z某作出不起诉决定。

                                       辩护人：安徽金亚太律师事务所

                                                  张世金  律师

                                                 2016年5月4日

【办案小结】

辩护人应以积极的姿态要主动参与到审查逮捕程序中来，积极会见犯罪嫌疑人，听取其陈述和辩解，了解案件的有关事实和证据情况，尤其要向其核实有无社会危险性方面的证据，撰写不予批准逮捕意见，论述嫌疑人无逮捕必要性，充分利用审查逮捕环节七天审查的黄金时间，向侦查监督部门的承办检察官递交不予批准逮捕意见，请求作出不批准逮捕的决定。

在案件侦查终结后，侦查机关将案件移送检察机关审查起诉，根据《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。如果辩护人在阅卷后认为涉嫌的罪名证据不足，那么应当把握时机，争取在审查起诉阶段恳请检察机关作不诉处理。一般来说，检察机关作不起诉决定的案件，都会退回两次补充侦查，延长审查起诉期限三次，此时辩护人应当依据卷宗材料和法律事实，提交因证据不足而不予起诉的辩护意见。每一次补充侦查后侦查机关会移送补充的证据材料，其中包括补充侦查提纲和补充侦查报告，辩护人一定要仔细研究该两份法律文书，将补充的证据材料与上面的提纲要点与侦查方向进行比对分析，寻找嫌疑人供述、证人证言、书证等证据间的矛盾和瑕疵，最好做到在每一次审查起诉期间都提交书面的辩护意见，强调涉嫌罪名的证据不足，并与承办检察官当面沟通意见，加深映象，以便承办检察官向检察长或检委会汇报案件时能够及时将辩护意见一并汇报。因为《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零三条第二款规定，人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。

笔者想要补充的是，切记将辩护意见变成侦查指引，并不是所有的案件检察机关都会因证据不足而作不诉处理，司法实践中，因证据不足而不予起诉的案件占有的比例还是比较小的，而往往大部分案件虽然部分事实证据不足，在一次或两次退回补充侦查后，经审查符合起诉条件的，仍然会移送法院审理，因此辩护人应当依据案件本身的事实以及积累的办案经验，要准确辨析出因证据不足而可能作不诉处理的案件与因证据不足且在补充侦查后而继续移送起诉的案件。如果属于后一种案件，那么辩护人提交辩护意见时需要注意提交的时间点以及内容。一般情况下，如果案件经过两次退回补充后，检察机关仍然移送起诉，那么辩护人可以在第二次退补后即第三次审查起诉期间提交辩护意见，如此可以防止辩护意见变成侦查指引和退回补充侦查的方向。如果当事人及其家属或者承办检察官要求或建议律师在第一次退补后即第一次或第二次审查起诉期间提交书面意见，那么辩护人在无法拒绝的情形下应当掌握好策略，可以提交简要的辩护意见大纲或口头告知即可，切不可详实。因为辩护人的职责是维护当事人的合法权益，即根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。