婚外恋执迷不悟而杀人，律师辩护成功获减刑

                              -----吴某某、鲍某故意杀人案

案情介绍及办案经过

本案是一起因婚外恋而产生的故意杀人案，本案被告鲍某（为保护委托人及被告人隐私，本文均为化名）因与本案另一被告吴某某发生不正当男女关系，而共同谋杀吴某某之妻。鲍某于2012年9月11日因涉嫌犯故意杀人罪被A县公安局刑事拘留，同年10月17日经A县人民检察院批准，同日由A县公安局执行逮捕。在接受鲍某亲属鲍某贵的委托后，辩护人对案卷进行了认真细致的检阅与调查，并多次会见被告人，与办案机关进行相关的交流和沟通，比较深入的了解了案情，并在此基础上制定了一个详细周密的辩护计划。

2013年4月24日，A市人民检察院将此案移送审查起诉，指控被告人吴某某和鲍某某犯故意杀人罪。被告人吴某某和鲍某多年前相识后，一直保持不正当男女关系，并欲重组家庭。为此吴某某起意用安眠药将其妻子害死。吴某某将此事告知鲍某，并多次让鲍某帮其购买安眠药，未果。在2012年7月下旬，被告人吴某某得知通过过量服用“三唑仑”会致人死亡，于是多次在网上订购该药，准备用来毒害其妻。在同年8月15日，吴某某又以260元的价格购得一瓶“三唑仑”，并亲自尝试该药，发现安眠作用明显，并将购药、尝药情况告诉鲍某。2012年8月24日，二被告相约在“幸福佳”宾馆见面，并密谋毒害吴某某之妻吴某腊。2012年9月1日晚，吴某某实施了杀害其妻吴某腊的行为。

2013年5月24日，A市人民法院公开开庭对本案进行了审理。辩护人提出如下辩护意见：1、本案认定犯罪事实的证据尚不能达到确实、充分；2、鲍某在本案中系从犯，且在共同犯罪中所起的作用不大，应予以减轻处罚。法庭对于本案的有关事实和证据都进行了仔细的法庭调查和质证，本案辩护律师业充分的发挥了质证意见和辩护意见。

2013年7月4号，A市人民法院对本案作出如下判决：被告人吴某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人鲍某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；扣押物品黑色笔记本、药瓶、白色药片、21盒“三唑仑”片、益气养血口服液、手机卡等，予以没收。法庭采取了鲍某辩护人提出的被告人鲍某是从犯的辩护意见，依法对其予以从轻处罚。以上判决结果是合议庭综合各种情节，对被告人鲍某从轻处罚的基础上作出的判决结果。委托人和被告人对辩护人的辩护意见表示满意。

辩护词

                            （2012）亚律刑字第073号

尊敬的审判长、审判员：

    安徽金亚太律师事务所接受被告人鲍某的委托，指派我们担任其一审辩护人。针对起诉书指控的犯罪事实和罪名，辩护人发表以下二点辩护意见：

一、本案认定犯罪事实的证据尚不能达到确实、充分

（一）对吴某腊死因的法医鉴定报告不具有客观性、合法性

Z县公安局刑事科学技术室出具的枞公（刑）鉴（尸）字[2012]074号《法医学尸体检验鉴定书》认定“吴某腊系氯硝西泮中毒死亡”。该鉴定结论是依据A市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字[2012]152号《毒物检验报告》、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心[2012]毒检字第3288号《检验报告书》、安徽皖医司法鉴定中心[2012]临鉴字第574号《法医临床鉴定书》三份鉴定报告所作出的推论，并没有对吴某腊尸体是否有氯硝西泮中毒致死的征象做出检验，而且推论所依据的安徽皖医司法鉴定中心《法医临床鉴定书》的鉴定结论也不具有客观性。

1、委托鉴定种类错误

    Z县公安局委托安徽皖医司法鉴定中心对吴某腊肝组织中氯硝西泮能否致死进行鉴定，安徽皖医司法鉴定中心出具了[2012]临鉴字第574号临床鉴定书。但是该临床鉴定书存在鉴定种类错误，对委托鉴定的事项并不适用。根据相关规定法医鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定五类。其中法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，是指运用法医临床学的理论和技术，对与法律有关的活体人身损伤程度、疾病等医学问题进行鉴定和评定。而对尸体死亡原因的鉴定以及对体内外未知毒（药）物、毒品及代谢物进行定性、定量分析，并通过对毒物毒性、中毒机理、代谢功能的分析，结合中毒表现、尸检所见，综合作出毒（药）物中毒（致死）的鉴定分别是法医病理鉴定和法医毒物鉴定的鉴定范围。鉴定种类不同，适用的专业技术标准和技术规范也不同。安徽皖医司法鉴定中心运用法医临床学的理论和技术对毒物进行分析，用针对活体的鉴定方法对尸体死因进行鉴定，是张冠李戴，南辕北辙，自然无法得出准确的鉴定结论。

2、鉴定判断和分析未采用符合规定的技术规范和技术标准

安徽皖医司法鉴定中心的临床鉴定书还存在适用技术规范和技术标准错误，其作出的鉴定结论不符合《司法鉴定程序通则》的规定。该通则第二十二条规定：“司法鉴定人员进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。”该份临床鉴定书中没有记载鉴定依据的是何种技术标准和技术规范，而安公（刑技）鉴（理化）字[2012]152号、司鉴中心[2012]毒检字第3288号这两份毒物鉴定报告都明确说明其采用的技术标准或者鉴定方法。[2012]临鉴字第574号临床鉴定书第四部分分析说明中的七步推断看似合理，但却仅是鉴定人的主观推断没有任何客观依据，推论的依据也仅是教科书或者一般常识，而没有依据符合规定的技术标准，也没有考虑吴某腊个体的客观情况。司法鉴定的科学性和严谨性决定了鉴定工作差之毫厘结果便会谬之千里。对毒物检验这样需要精确定性、定量的鉴定，第574号临床鉴定书却如同做学术研究一般运用教课书中的学理进行分析判断， 其结果远远达不到精确、严谨、专业的标准，

3、引用文献资料错误

    安徽皖医司法鉴定中心[2012]临鉴字第574号临床鉴定书不但未运用符合规定的技术标准和技术规范进行鉴定，其进行分析引用的学术文献也有错误。鉴定报告引用卓先义等研究（《法医学杂志》13（2）：123~124,1997）认定“人体血液中氯硝安定的中毒浓度为0.05ug/ml”，辩护人对该文献进行了核查，发现该文献中并没有提到氯硝安定的中毒浓度，鉴定报告所谓的氯硝安定的中毒浓度实际上是氟硝安定的中毒浓度。由此可见，鉴定人在进行分析判断时对其论据根本没有尽到严谨审核的义务。最关键的氯硝西泮的致死浓度在鉴定报告中也没有任何专业技术标准，而仅是鉴定人根据相关文献报道作出的推断，依据的“五例氯硝西泮致死案”文献报道鉴定报告中没注明其来源出处，该报道是否真实存在都无法确定，其专业性、客观性也自然无法得到保证。

综上所述，吴某腊系氯硝西泮中毒致死的法医鉴定结论仅是鉴定人的主观推断，不具有客观性，不能排除有其他死因。

（二）短信记录只摘抄了部分短信，尚不足以全面完整查明案情

   本案关于吴某某与鲍某两人共同犯罪情形的证据除了两人的供述之外，还有侦查机关提供的吴某某与鲍某的短信摘抄笔录。本案从2012年正月以后吴某某向鲍某提到自己想处理掉妻子到2012年9月1日吴某某动手杀害妻子，整个过程有数个月时间，而侦查机关摘抄的短信只有8月1日到9月2日这一个月间的记录。8月1日之前的记录，根据Z县公安局在补充侦查卷中的说明，因超过时限而无法调取。而且从被告人供述中可以看出，8月1日到9月2日期间的短信记录，侦查机关也只是摘抄了部分短信，没有提取全部短信记录。在摘抄短信时侦查机关只提取了对证明犯罪事实有利的部分，具有一定的主观倾向性，仅凭摘抄的部分不足以全面完整得查明案情。起诉书中称，吴某某与鲍某两人多次通过手机联系，商量毒害吴某腊事宜。然而根据提取的短信记录，虽然两人谈论过毒害吴某腊的事，但也仅是吴某某将自己的计划以及实施了的行动告知了鲍某，并没有两人共同策划的行为。

（三）起诉书指控吴某某与鲍某在幸福佳宾馆密谋毒害吴某腊证据不足

起诉书指控2012年8月24日，被告人吴某某与鲍某相约在合肥火车站边的“幸福佳”宾馆见面，二人在宾馆房间内密谋毒害吴某腊。然而根据吴某某与鲍某的供述，2012年8月24日，吴某某因为要喝他家老二喜酒而坐火车从连云港回到合肥，鲍某也正好要去合肥省立医院询问她大儿子病情，两人便约好在合肥见面，凌晨两点鲍某在火车站接到吴某某后，晚上3点多两人便在火车站边旅社住下了，当天夜深了，两人没谈什么就睡下了，早上七点钟两人起来，鲍某问吴某某为什么大老远跑回来喝喜酒，吴某某就讲这次回来主要是找机会把老婆解决掉，之后吴某某拿出两个药瓶，告诉鲍某一瓶是假的三唑仑，一瓶是真的三唑仑，力数很大。然后吴某某又让鲍某和她一起把药瓶换一下，把真药装进贴有维生素标签的药瓶里，这样回家好讲，并把装假药的药瓶交给鲍某让其带回去处理。做完这些之后，吴某某又让鲍某陪他去药房买点补血药，鲍某问他为什么要买补血药，吴某某告诉她吴某腊贫血，买补血药回去哄吴某腊和三唑仑一起服下，她就不会怀疑了。由以上供述可以看出，8月24日在旅馆房间里吴某某只是把自己毒害吴某腊的具体计划告知了鲍某，并让鲍某帮他换药瓶和陪他买药。公诉方所谓的“密谋”应是指两人之间秘密的商议谋划，吴某某将自己的计划单方面告诉鲍某，鲍某并没有提出任何意见，这并不能算是密谋。虽然之后两人短信联系时也谈到过杀害吴某腊的事，鲍某只是担心如果事情暴露了该怎么办，始终没有提出过杀害吴某腊的具体办法。庭审时，吴某某也承认要杀害吴某腊的想法是他提的、用安眠药的点子是他出的、三次购买安眠药都是他指使鲍某去的、在网上购买三唑仑也是他想到和购买的、以及作案时的具体实施也是他一个人进行的。因此，毒害吴某腊的计划是完全由吴某某一人策划的，两人不存在密谋毒害，鲍某只是在知道后持有一种放任的态度。

二、鲍某在本案中系从犯，且在共同犯罪中所起的作用不大，应予以减轻处罚

    在起诉书中，公诉方也认定鲍某在本案中系从犯，根据刑法规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，辩护人综合本案案情认为鲍某在与吴某某的共同犯罪中所起的作用不大，对其应适用减轻处罚。

（一）鲍某只在预备阶段受吴某某指使提供帮助   

犯罪预备是指为实施犯罪准备工具、制造条件。吴某某为取得毒害吴某腊所需的药品，指使鲍某向医生要求开安眠药物，在省立医院和黑林卫生院两次得未能开到，在白云医院开到的20片安定没有效果。之后吴某某上网搜索三唑仑，查询三唑仑药性，三次购买三唑仑，并且下药毒害妻子，以上行为完全由吴某某独自完成，鲍某并没有参与其中。在庭审时，公诉方称，在2012年9月1日毒害吴某腊的当天吴某某和鲍某还短信联系过，并且相互鼓励，但根据被告人供述和短信记录，9月1日晚吴某某和吴某腊吃完晚饭后，吴某某哄骗吴某腊服下三唑仑，在吴某某具体实施犯罪行为的整个过程中，吴某某并没有和鲍某有过联系，直到吴某腊服下三唑仑并昏迷后，吴某某才发短信告知鲍某已经让吴某腊吃下药了，而这时犯罪行为已经实施完毕，鲍某回短信的担心和精神安慰都是在整个犯罪行为实施完毕之后。因此，纵观本案的整个过程，鲍某只是在预备阶段受指使提供了一些帮助，且这些帮助也未能够帮助吴某某达到犯罪目的，因此作用很轻微。

（三）杀害吴某腊的计划由吴某某一人策划并实施

吴某某首先提出要处理掉自己的妻子吴某腊以便能够和鲍某结婚，鲍某并没有与吴某某一同提起犯意。且用安眠药物毒死吴某腊的计划也由吴某某自己策划。虽然吴某某称其害他老婆的事情，都是和鲍某商量后才办的，鲍某不同意他不会这样做的。但根据相关证据，吴某某以上供述只不过是为了推卸责任而已。吴某某所谓的商量，只不过是他单方面将其犯罪计划告知鲍某，从来没有征求过鲍某意见，甚至还对鲍某说过鲍某一点忙都帮不上，还不如自己来这样的话。鲍某与吴某某是情人关系，出于感情想要和吴某某结婚，得个名分，也是人之常情，也是基于此愿望才对吴某某杀妻的计划采取默许的态度。但鲍某想和吴某某结婚并不能作为吴某某想杀害妻子的理由，吴某某作为一名成年人，应当知道杀人的严重后果。鲍某也多次提出让他和老婆离婚或者跟他们一起离家出走，吴某某却表示这些都行不通，他会想办法解决妻子，让鲍某不要管。吴某某认为除了杀死妻子没有其他路可走完全是自己的主观认识。吴某某在自己的意志支配下实施了杀害妻子吴某腊的犯罪，鲍某在其中并没有起到什么推动作用。

本案是由婚外情引发的悲剧，被告人鲍某因为被感情所迷惑，一时糊涂，参与了与吴某某的共同犯罪。辩护人不否认鲍某构成吴某某故意杀人罪的共犯，但在本案中，鲍某在共同犯罪中所起的作用不大，主观恶性较小，在归案中能够如实供述，悔罪态度良好，并且司法实践中被害人亲属能否谅解也是量刑的一个考量，本案庭前庭后被害人亲属均表示对鲍某他们不怨恨她也不怪她，认为她和吴某某的感情她也是个受害者。另外鉴于鲍某两个孩子，大儿患有癫痫，小儿年幼，都依赖于鲍某照料。辩护人在此恳请法院对鲍某依法予以减轻处罚，给她一个悔改回报社会的机会。

此致

A市中级人民法院

                                   辩护人：李智贤  李旸

                                  二O一三年五月二十四日

案情评析

我国现行《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”这是我国刑法关于主犯的法定概念。根据这个概念，我们可以将主犯分为两种，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从这个法定概念可以看出，从犯也包括两类共同犯罪人：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要实行犯；在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。在具体司法实践中，二者的区分可以从以下几方面入手：第一，在事前共谋的共同犯罪中，首先提出犯意者通常为主犯，随声附和、表示赞同者通常为从犯。但这个标准并不是一成不变的，仅仅在犯罪共谋阶段随声附和，而在具体犯罪行为实施过程中起主要作用的犯罪分子亦属于主犯，而不构成从犯。第二，在事前共谋的共同犯罪中，策划、指挥犯罪活动者通常为主犯，被动接受任务、服从指挥者通常为从犯。　第三，从参加共同犯罪的频率来看，多次参加共同犯罪者或者参加全部共同犯罪活动者通常为主犯，而首次参加共同犯罪或者参加次数少于其他犯罪分子的，以及仅参加了部分共同犯罪的犯罪分子通常为从犯。第四，从参加共同犯罪的强度来看，主犯的实行行为通常强度较大、手段残忍、技巧熟练，而从犯的实行行为强度通常较小，或者技巧不够熟练。第五，从对犯罪结果的作用来看，主犯由于行为强度大或者技巧热练，通常对犯罪结果的作用较大，是造成犯罪结果的主要原囚；而从犯由于初次作案、行为强度小，或者技巧不熟练，通常对造成犯罪结果只起很小的作用，甚至根本未起任何作用。辩护人很好的抓住了主从犯的区分标准，在案件的办理过程中将理论应用于实际，成功的为被告人鲍某辩护，最终法院采纳辩护人的意见认定鲍某为从犯。辩护人从而也获得了委托人及被告人的一致认可。