五罪变三罪  重罪改轻罪

——陈某抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁、非法持有枪支案

 

案情介绍及办案经过

本案被告人陈某于2012年10月25日因涉嫌非法持有枪支罪被马鞍山市公安局雨山分局监视居住；2013年3月9日因涉嫌非法拘禁罪被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年4月15日因涉嫌抢劫罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被马鞍山市雨山区人民检察院依法批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。

2013年7月17日，马鞍山市雨山区人民检察院指控陈某犯抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁、非法持有枪支罪。检察机关指控陈某涉嫌的犯罪事实共有六笔：第一，陈某、张某、汪某、许某某、秦某某、郭某某非法拘禁的犯罪事实；第二，陈某、张某、汪某、许某某、秦某某、郭某某、胡某寻衅滋事的犯罪事实；第三，陈某非法持有枪支的犯罪事实；第四，陈某、张某抢劫的犯罪事实；第五，陈某、张某、汪某、许某某、秦某某、郭某某抢劫的犯罪事实；第六，陈某、张某、汪某、许某某、秦某某敲诈勒索的犯罪事实。

2013年7月30日，即在本案的审查起诉阶段，安徽金亚太律师事务所接受陈某家属的委托，指派我担任其一审阶段的辩护人。2013年9月3日，本案依法开庭审理，针对检察机关的指控，辩护律师在庭审阶段做无罪辩护。在庭审阶段，辩护人举证两份视听资料，公诉人申请休庭，审判长宣布延期审理，本案于2013年9月9日复庭。本案争议的焦点：第一，非法拘禁的指控证据是否确实充分；第二 ，关于寻衅滋事的指控定性上存在争议；第三，陈某持枪行为情节是否显著轻微；第四，起诉书关于陈某抢劫罪的指控定性存在争议；第五，陈某获得濮某某5万元现金和财物的行为在定性上存在争议。

2013年12月19日，一审法院作出判决，采纳了辩护人主要的辩护观点，包括：一、陈某等人在长时间内分多阶段“抢劫”哈某5.5万元的行为不具备抢劫罪的“当场性”特征，但认定此节事实构成敲诈勒索罪；二、陈某等人在“抢劫”杨家龙5.24万元过程中，陈某因主观上没有与他人共同犯罪的故意而不构成抢劫罪，但认定陈某构成非法拘禁罪；三、陈某等人向濮某某索要10万元过程中未采取威胁或要挟手段，依法不构成犯罪；四、陈某非法持有枪支情节显著轻微，依法不构成犯罪。而关于非法拘禁童某某、寻衅滋事的辩护意见不予采纳。判决被告人陈某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。三罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金5000元。

目前，检察机关对此案已经提出抗诉。

 

 

 

辩 护 词

 

审判长、审判员、人民陪审员：

安徽金亚太律师事务所接受被告人陈某的委托，指派我担任其一审的辩护律师，依法参与本案诉讼。辩护人认为陈某的有关行为构成非法拘禁罪，但不是起诉书指控的对于童某某的那起行为，除此之外，辩护人对起诉书的其他犯罪指控均有异议。现就检察机关的相关指控详细论述如下，请合议庭予以考虑。

一、关于非法拘禁的指控因证据不足而不能成立

    （一）陈某等人的行为不具备符合性

非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本罪侵害的法益是他人的人身自由权。非法剥夺他人人身自由包括两类：一类是直接拘束他人身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手。另一类是间接拘束他人的身体，剥夺其身体活动自由，如将他人监禁于一定场所内，使其不能或明显难以离开、逃出。[1]“剥夺”的文义解释是指用强制的手段夺去，因此在非法拘禁犯罪过程中，被害人是完全不具有人身自由的。然而根据检察机关提供的证据材料可知，陈某等人在“非法拘禁期间”全程陪同、监视童某某，并没有直接或间接拘束他的身体，只是部分限制了童某某的人身自由。陈某供述：“我们没有打他，就是无论他去哪，都要秦某某、张某、许某某他们跟着童某某，不让童某某跑掉…”、“无论他走到哪，我们就跟到哪”[2]，童某某陈述：“就是不让我离开他们，24小时必须在一起，不能单独走开…打电话用手机的免提…”[3]。在此期间，陈某等人为了索要债务带着童某某去了童某某办公室、陈某办公室、童某某债务人家、宾馆等地，童某某也有与外界保持电话通讯的自由，可见，童某某的人身自由并被没有受到强制性的、完全的剥夺。童某某虽然不能单独行动，但完全存在逃离陈某等人“拘禁”的可能性。因此，

陈某等人的这种部分限制童某某人身自由的行为没有达到剥夺的程度，不符合非法拘禁的客观行为要件。

    （二）指控陈某等人的行为违背童某某的真实意志自由证据不足

被害人基于真实的自由意志，嘱托或同意将自己置于特定场所的，阻却拘禁行为的违法性。{C}[4]{C}童某某陈述：“被陈某非法拘禁期间，我不能报警，没有机会报警，也担心陈某他们报复我，之后我离开陈某，我心里想，毕竟欠陈某的钱，所以没有报警”{C}[5]{C}，而汪某供述：“童某某害怕陈某报警（举报童某某涉嫌诈骗陈某钱款），这个过程他非常的配合我们，包括之后也没有报警”，因此若考虑到童某某曾骗取陈某大量钱款而害怕陈某报警控告他诈骗的事实，本案存在童某某同意陈某对其进行监控的合理怀疑。

（三）被害人童某某存在过错

童某某因赌博而欠陈某高达1046万元的债务，且在本案案发之前就一直到处躲债，陈某等人为了索取合法的债务不得已而采取限制童某某人身自由行为。童某某的行为直接激化了双方矛盾乃至最终引发该案的产生，存在着明显的过错。童某某在脱离陈某监视后，又立刻杳无音讯，最终引发了陈某等人向其女友濮某某索取债务。最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中强调：“宽严相济刑事政策，是党中央构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度的预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义”。在本案中，如果我们过分注重打击犯罪，就会使维护自己合法权益而实施轻微违法行为的合法债权人成为罪犯，而原来应当履行债务的义务人因为遭受一点不当的侵害却可以成为暂脱债务的胜利者，这会让人们感到司法天平的不公。因此，在对陈某等人定罪量刑时，应依据宽严相济的刑事政策，充分考虑被告人陈某等人的主观恶性较小、被害人童某某的行为导致本案社会危害性较小等因素，确保裁判法律效果和社会效果的高度统一。

二、关于寻衅滋事的指控依法不能成立

寻衅滋事罪规定在我国《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，并且《刑法》第二百九十三条中明文规定“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪，所以刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的，刑法理论通说认为，寻衅滋事罪的成立要求行为人寻求精神刺激，填补精神上的空虚，发泄不良情绪等流氓动机。{C}[6]{C}最高人民法院、最高人民检察院新出台的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事罪司法解释》）也持这种观点，如第一条第一款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”、第二款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。因此“应注意将寻衅滋事与因民事纠纷引发的闹事行为区别开来。一些公民因民事纠纷或个人恩怨在公共场所殴打、侮辱打他，在路上拦截、追逐他人，或因为索要债务而强行拿走、毁坏、占有他人财物等行为，虽然在行为方式上与寻衅滋事犯罪相似，但都是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般不能作为寻衅滋事罪处理。如果行为人殴打他人致伤，损毁他人财物数额较大，公然辱骂他人情节严重的，则可以分别按伤害罪、故意毁坏财物罪或者侮辱罪定罪处罚”。{C}[7]{C}

（一）陈某等人的行为不具有无事生非的流氓动机

根据陈某等人的供述及证人杨某某的证言可知，陈某等人寻找张成友的原因不仅包括找夏少丞要号码还包括帮杨某某向张成友索取债务。陈某供述：“杨某某对我说芜湖的‘老六’（张成友）欠他十几万没有还，他要我把欠款要回来，就还我的欠款…”{C}[8]{C}，胡某供述：“在车上，陈某拿了一张10万块钱欠条问老六什么时候还”{C}[9]{C}，而杨某某证言：“陈某说要找他要钱，我把他们带到‘六子’打牌的地方”{C}[10]{C}，因此三人言词证据能够相互印证索取债务的事实。而关于为何殴打张成龙，陈某供述：“因为张成友倒车时撞倒了我的凯美瑞轿车，我很生气才打他的”。因此陈某等人拦截并殴打张成龙系事出有因，不具有无事生非的流氓动机，也不符合随意性特征。根据《寻衅滋事罪司法解释》第一条第三款的规定，“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’”，所以本案中，陈某等人因索要夏少丞的号码及帮助杨某某索取债务而拦截张成友，并因张成龙撞坏他们的车子而殴打张成龙，这种行为不应被认定为寻衅滋事罪。 

公诉人质辩称，被告人存在着犯意转换。其实在刑法理论上被称为“犯意转化”，犯意转化是指在故意犯罪过程中，犯罪故意发生转化的情况。犯意转化有两种情况：第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为；第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。然而，在本案中陈某等人寻找张成友的主要原因是帮杨某某向张成友索要债务，此种行为不属于刑法中的“犯罪行为”，也不存在此种行为的犯罪故意，更不具备犯意转化的客观条件。故，陈某等人寻找张成友事出有因，不具备寻衅滋事罪的主观故意。

    （二）陈某等人的行为不具备“情节恶劣”的客观要件

寻衅滋事罪属于情节犯，只有具备情节恶劣的客观要件时，才能以寻衅滋事罪论处。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“《刑法》第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为”。根据法律解释的一致性，《寻衅滋事罪司法解释》中“凶器”也应解释为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”，且凶器应具有足以杀伤他人的特征。而本案中，陈某使用的“甩棍”只是普通的伸缩棍，其杀伤力与“枪支、爆炸物、管制刀具”等凶器相比显然要低很多，因此不能将甩棍等同于凶器。陈某等人拦截并持甩棍殴打张成友并不符合《寻衅滋事罪司法解释》第二条、第三条分别详细的列举的情节恶劣的具体情形，根据严格的罪刑法定原则，陈某等人拦截并殴打张成龙的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，不应被认定为寻衅滋事罪。

    三、陈某持枪行为情节显著轻微且具有自首情节，不宜以非法持有枪支罪论处

被告人陈某及辩护人对陈某曾短暂持有枪支这一事实不存在异议，但辩护人认为陈某为了自卫而夺取他人枪支，而且持有的时间很短，属于“情节显著轻微”，并且陈某具备自首情节，根据刑法的谦抑性原则，不宜以非法持有枪支罪对其定罪量刑。除此之外，涉案枪支的鉴定违反法律程序。

（一）陈某为了自卫而夺取枪支且持有的时间很短，应属于情节显著轻微

陈某供述：“（卞计强）就从自己的口袋里面拿出来一把枪，用枪指着我”{C}[11]{C}，张某作证：“从厕所隔间内看到强强（卞计强）手里拿着一把枪指着陈某”{C}[12]{C}，而张洁作证：“我看见他们吵了起来，就直接从右边口袋里把手枪掏了出来准备吓唬陈某他们”{C}[13]{C}、“卞计强看到我（张洁）拿手枪出来就立刻说你这个不能搞，接着从我手里把枪夺过来在陈某面前亮了一下，然后就放到了腰间”{C}[14]{C}。所以在与卞计强等人斗殴过程中，陈某是出于自卫而夺取他人枪支。在取得枪支后的第二天，陈某在卞计强归还其欠款后就将枪支还给了卞计强。虽然陈某依法应当将枪支及时上缴公安机关，但在陈某将枪支归还卞计强后，枪支的“所有人”王云峰也立即将枪支上缴，陈某在持有枪支的过程中及归还枪支后都没有造成危害后果，并且陈某持有枪支的时间只有短暂的十几个小时，这应属于情节显著轻微。根据我国《刑法》第十三条规定：“……，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此陈某持有枪支的行为不宜被认定为非法持有枪支罪。

（二）陈某具有自首情节

根据公安机关出具的《到案经过》可知，陈某具备自首情节。根据我国《刑法》第六十七条第一款规定：“……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，综合考虑其自首情节、其行为不具有严重的社会危害性、没有造成危害后果及主观恶性也较小等因素，根据刑法的谦抑性原则，不宜以犯罪论处。即使人民法院认定其行为构成犯罪，也应予以免除处罚。

（三）涉案枪支鉴定程序违法

依照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第四条关于鉴定程序的规定可知，“对枪支弹药的鉴定，需经过鉴定、复核两个步骤，并由不同人员分别进行。鉴定结论应该准确、简明。同时，应标明鉴定人、复核人身份并加盖印章”。而本案的《枪支检验鉴定报告》只进行了鉴定而未进行复核，故本案的枪支鉴定程序违法，该份《枪支检验鉴定报告》不应作为证据使用。辩护人没有看到陈某对涉案枪支的辨认笔录，也没有看到对于该枪支的鉴定意见告知陈某的笔录，从而剥夺其申请重新鉴定和补充鉴定的权利。

四、起诉书关于陈某抢劫罪的指控依法不能成立

抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取他人财物的行为。抢劫罪的客观要件必须同时具备两个“当场”，即“当场使用暴力、胁迫或者其他足以压制对方反抗的方法”和“当场强行劫取他人财物”，抢劫罪的责任要素不仅包括故意，还要求具备“以非法占有为目的”。现结合相关证据，详细论述两笔抢劫的指控依法不能成立：

（一）关于抢劫杨某某52400元的指控

1、陈某主观上不具有非法占有他人财物的目的

结合到本案中，若陈某构成抢劫罪，则必须证明其主观上明知这5万元是“喜钱”并存在非法占有这5万元的目的，然而根据检察机关提供的证据不仅不能证明陈某明知，反而表明陈某经过了解、核实，确信杨某某欠张某钱款。理由如下：

第一、在天汇酒店张某逼杨某某打欠条时，杨某某和张某都没有如实告知陈某该笔钱款是喜钱。

陈某供述：“就问杨某某到底有没有这个事情，当时杨某某支支吾吾的讲：反正他认5万块钱这笔账。我又问张某这件事情，张某说钱是他从秦明（平）那拿出来的，之后又借给了杨某某。”[15]、“…张某也到‘天汇酒店’来了，跟我说他的确借了5万元钱给了杨某某，我就问张某有没有人打欠条给你？张某说没有，我讲这样不行，你得让杨某某打张欠条给你，说完我因为有事就离开了。…”[16]。杨某某陈述：“陈某说：‘上次把你带到山上的事我不知道。’…之后，陈某就走了，临走的时候，张某跟陈某说：‘老大你先走，我还有话跟杨某某说，你在楼下等我。’陈某走了之后，张某在宾馆房间里一把掐住我的脖子把我脖子上的项链抢走了，还逼我打个5万块钱的欠条给他。…日后…我跟陈某说我不欠他钱…”[17]因此，在天汇酒店时，陈某并不知道该笔钱款的真实性质。

第二、2013年2月，在陈某等人向杨某某索要5万元时，陈某对欠款的真实性质仍无法明知。

虽然此时，杨某某已经明确向陈某表示他不欠张某5万元，但张某始终告诉陈某杨某某是真实的欠他5万元。杨某某供述：“陈某打电话找我要这钱，我就在电话里和他说：‘陈某，我和你讲实在的，我根本就不欠张某这个钱…’”[18]，方某某作证：“过了半个月左右，陈某看到我，问我杨某某的钱到底有没有这个事？我说：‘杨某某告诉我了，不欠张某的钱。’…（2013年2月3日）杨某某说：‘我不欠张某的钱’”[19]，陈某供述：“因为张某一直跟我讲他的确借了5万元钱给杨某某”[20]、张某供述：“（问）陈某是否知道你向杨某某要吃喜的5万元？答：他不知道，我跟他说了欠我5万元”[21]，汪某也供述：“陈某知道后先问了张某这笔钱是否是真实的，张某说是真实的是他个人借给他的‘漂钱’”[22]。

陈某2013年4月4日供述，虽然在公安人员讯问时，已经知道是“喜钱”，但坚称“（当时）杨某某不赖帐，张某说杨某某欠钱，所以，我不好判断谁对谁错”。[23]由此可知，当时陈某仍然无法明知这笔钱款的真实来源和性质。考虑到张某在濮塘逼迫杨某某要喜钱时，方某某、汪某、陈某等人都不在案发现场，方某某关于这5万元的真实性质的言词证据属于传闻证据，因此在张某始终坚持借钱给杨某某是真实的而杨某某予以否认的情况下，陈某无法明知钱款的真实性质，也不具有非法占有这5万元的目的。

除此之外，通过方某某证言、秦平证言可知，陈某并非随意听取张某所说的事实，而是积极的向方某某和秦平核实该笔钱款的真实性质。秦平作证：“在2013年春节前后，陈某打我电话，问我是否借钱给张某的，我说：‘我有钱在张某那里。’陈某问：‘你是否知道张某和杨某某之间的事情？’我说：“不知道。’”[24]陈某帮助张某索要钱款是存在一定过失的，但过失不能成为抢劫的责任要素。张某还从杨某某处取得一条铂金项链作为抵押，陈某知道后立即要求张某把项链返还杨某某，这也可以从侧面反映出陈某并不具备有非法占有他人财物的目的。对本案的涉财犯罪，陈某不可能和张某有任何形式的犯罪故意，也没有与张某形成共同抢劫的意思联络，更不符合承继共犯的构成要件特征。虽然陈某在不明知这笔钱款的真实性质时就帮张某向杨某某索要，存在一定的主观过失，但是过失是不构成有关的涉财犯罪，特别是抢劫罪。

2、陈某等人的行为不符合抢劫罪“当场性”特征

抢劫罪的客观要件必须同时具备两个“当场”,“当场”包括两个方面内容：一是时间性，即暴力、胁迫或其他方法的实施时间须在行为人着手实行抢劫行为过程中，而非抢劫行为着手实行之前，亦非取得财物之后，且持续于着手实施到取得财物；二是空间性，即行为人、被害人和财物须在同一空间中。检察机关指控的“抢劫”行为共分三个阶段完成：第一阶段，2012年12月初的一天，在陈某毫不知情的情况下，张某逼杨某某给5万元好处费；第二阶段，2012年12月10日，陈某叫张某让杨某某给张某打一份5万元欠条；第三阶段，2013年2月5日下午要求杨某某支付5万元借款。因此，在整个“抢劫”行为中，暴力强制行为并不是持续的状态，而是存在明显的时间和空间上的间隔，且杨某某在这几个月内享有完全的人身自由和意志自由，因此从整个犯罪行为的过程来看，不符合抢劫罪“当场性”特征。 

3、杨某某在暴力强制行为的间断期间内有反抗的自由

抢劫罪的暴力程度必须达到足以压制对方反抗的强度。在本案中，由于暴力强制行为存在时间和空间上的间隔，而在这间隔期间内，陈某、张某等人并没有实施任何暴力行为。杨某某在濮塘附近答应张某给付他5万元喜钱以及在天汇酒店被迫出具借条时，应当明知如果自己拒绝张某的要求，张某等人有强制他给付的现实可能性。因此在陈某等人没有实施暴力强制的期间内，享有人身、意志自由的杨某某完全有机会通过合法的途径抵制张某等人的非法要求。

（二）陈某要求哈某支付3万元房屋差价款以及张某索要2.5万元过户费的行为依法不构成抢劫罪

1、哈某曾明确表示愿意承担房屋的损失

根据陈某、张某、汪某和哈某的言词证据可知，在张某要求哈某打3万元欠条之前，哈某就已经自愿支付3万元的房屋差价。陈某供述：“…但是我在打哈某之前，他就同意把3万元钱给我。”[25]，张某供述：“哈某说：‘房子没事，要是有事，我赔三万元’…”[26]，汪某供述：“陈某问过哈某，哈某表示他愿意承担3万元”[27]。哈某陈述：“陈某在电话里和我吵架，我便说：‘到半年了，等借款合同到期，我来找吴建，吴建找不到，我认损失费’。我只是在电话中敷衍着陈某，所以陈某后来因为这个理由，打我、找我要三万元的‘损失费’”。[28]哈某的五次陈述，尤其是在2013年7月19日在公安机关的陈述和2013年9月3日在公证机关的声明，说明了他本人一直不变的担保态度，钱款到期童某某不能清偿时，他才愿意承担。此陈述和侦查阶段，张某2013年4月16日、汪某2013年4月5日的有关供述相互印证，说明哈某和陈某之所以发生争执从而被殴打，是因为陈某认为哈某需要立即承担损失，而哈某认为他的担保没有到期。因此，在哈某曾经口头同意支付3万元的情况下，陈某等人要求哈某出具3万元的欠条及提前归还3万元不具有非法占有他人财物的目的。

2、张某要求哈某支付2.5万元的过户费与陈某没有意思联络

该2.5万元陈某和张某一直以为是款项的使用人童某某支付的，而童某某至今没有归还18万元借款，如果支付这2.5万元完全是应该的。而且陈某从来没有要求童某某和哈某支付该2.5万元。张某供述：“…陈某就对他说：‘今天3万元必须拿来，否则就不要走了’，我说：‘3万元是陈哥的事，2万5千块钱是我的事’”。{C}[29]{C}哈某说：“我就问陈某拿3万元钱没有到期，张某为什么找我再要2.5万元。陈某说他不管，今天必须见到他的3万元钱”。{C}[30]{C}童某某作证：“陈某对哈某说：‘钱准备的怎么样了，三万块钱拿来，今天不拿钱就不要走了，没有时间跟你耗。’哈某说：‘钱还没有到期，要到元月份。’陈某说：‘不行，今天必须要见到三万元’……张某对哈某说：‘你还要给二万五千块钱的过户费，三万元是我哥的，过户费搞不到我就搞死你。’”{C}[31]{C}所以，陈某一直向哈某索要的是3万元房屋差价款，张某向哈某索要2.5万元房屋过户费是其单方的意思表示，没有与陈某形成意思联络，陈某也不具有非法占有哈某2.5万元房屋过户费的目的。除外之外，张某向哈某索要2.5万元房屋过户费也是符合二手房交易政策的，根据马鞍山市房地产管理局的相关政策和规定，该笔房屋过户费主要有营业税14297元、个人所得税2859.40元、城市维护建设税1000.79元、教育费附加428.91元、地方教育附加285.94元、契税2800元、城市建设维修基金2000元、交易费2000元，总共为25672.04元，童某某是陈某的债务人，当然具有偿还的法律义务，童某某支付这笔钱款也完全是合理的。虽然2.5万元过户费是由哈某支付的，但是张某、陈某都认为是童某某支付的，即张某、陈某存在事实认识错误，，阻却了刑事违法性，而且张某是在获得2.5万之后把该笔钱款交给陈某，则张某、陈某没有任何形式的意思联络，也不可能构成任何形式的共同犯罪。

3、哈某和童某某承担有关损失具有合理性和合法性

在本案中，吴健名下的房产已经过户了很多次，所谓的过户其实只是一种有效的抵押，借款到期，债务人应当回购。根据陈某、张某和汪某等人的供述、哈某的陈述、童某某的证言可知，哈某因为羡慕童某某做寄卖行业能够赚到钱，通过刘萍认识了陈某和张某，到了2011年12月听说一个叫吴健的有可以抵押的房产，积极联系，并同童某某隐瞒该房屋产权及童某某实际取得钱款的事实，一起欺骗陈某。童某某作证：“可那房子在二手市场并不好出手，吴建也不想要，我就还得想办法处理掉。正巧又一次我在和哈某闲聊中，他谈到可以帮我找人把房子抵押出去”{C}[32]{C}，陈某供述：“哈某找到我说他朋友吴建临时缺钱，想把红旗北路的一套房子抵押给我借18万元钱…期满后吴建拿18万元把房子赎回去，这个利息我拿4分，也就是每个月7200元，而哈某那1分，就是1800元…”{C}[33]{C}。哈某陈述：“而我也不能白介绍这笔生意，就通过童某某的公司从该笔利息中每个月分得1800元，也就是等于陈某每个月拿到9000元钱后，要交1800元给童某某公司，童某某公司不拿钱，把这1800元钱再给我”{C}[34]{C}。因此，由于哈某和童某某的过错，导致在借款到期之后，房屋随着市场的价格变化已经贬值为15万元人民币，再加上童某某在外拖欠大量债务已经没有偿还能力，使得陈某既不能适时地出售该房屋，又无法向童某某追偿18万元的债务或3万元差价款，则陈某向哈某索要债务是合乎情理的。而在哈某目前仍认可曾经口头承诺担保（即若债务人到期不能还款，在用上述抵押物抵偿后仍不足清偿债务时，由本人承担债务的清偿责任。）的情况下，哈某对陈某的损失也负有法律上的赔偿义务。

4、陈某等人的行为不符合抢劫罪“当场性”特征

陈某等人要求哈某归还3万元差价款和2.5万元的过户费也是分三个阶段完成的。第一阶段是于2012年10月的一天，张某要求哈某出具3万元的欠条；第二个阶段是在数日后中午，陈某等人又要求哈某及时归还欠款3万元；第三个阶段是在下午，在哈某离开陈某办公室后，哈某帮助童某某归还2.5万元给陈某。结合前文中关于“当场”的论述，这三个阶段存在着时间和空间间隔，在这间隔的数日期间，哈某有充分的时间去寻求私力救济或公力救济，不符合抢劫罪“当场性”的特征，因此检察机关对陈某抢劫罪的指控不具备构成要件符合性或者客观方面不符合，即使是在具体的第二、三个阶段中，陈某等人的行为也不具有“当场性”。如在第二个阶段中，张某给了哈某一天时间去准备钱款。哈某陈述：“张某也就同意了，让我第二天11点以前把钱交齐…第二天上午我就出去借钱了”{C}[35]{C}，张某供述：“当时我跟他说了‘如果不拿钱，我们就同归于尽’之类的威胁他的话，并叫他（哈某）第二天上午11点到中央大厦陈某办公室见面”{C}[36]{C}。在第三个阶段中，哈某帮助童某某给付2.5万元过户费时，哈某已经离开现场并脱离陈某等人的监控。哈某陈述：“放我走是中午12点左右。过了一个小时的样子，张某又打电话给我，说那2.5万元钱童某某不愿带我付了，让我赶紧想办法”{C}[37]{C}。所以，陈某等人的行为不符合“当场性”特征，不具备抢劫罪的构成要件。

5、陈某等人实施的暴力行为没有达到足以压制哈某反抗的程度

辩护人在前文论述了这种分阶段实施的暴力行为不具备足以压制反抗的程度，在此不再赘述。除此之外，辩护人认为，即便在在具体实施暴力的过程中，陈某等人实施的暴力行为仍然没有达到足以压制哈某反抗的程度。哈某陈述：“…张某把我推倒在沙发上，跟张某在办公室的一起等我的小伙子（是个矮胖子）朝我脸打了一拳，又一只手抓着我的头发，另一只手抽了我2个嘴巴子。打了之后……让我写3万元的欠条，…之后没过几天…我看到他（张某）右手插在裤子口袋中，朝我面前走过来，我只看到他那口袋里有个长长的东西。陈某跟一个小伙把张某拦住了，把张某往后拉了几步说：‘你搞死他有什么好处呢，他的命不值钱，你的命还值钱呢，钱不要不到我带你挣。’我看出来他们又是明显地在唱双簧…这时陈某走过来，从他的包里面拿出来一根甩棍，朝我的腰部以及两条腿的大腿、小腿正面部位打，我的右小腿被打破了。”[38]所以仅根据哈某陈述可知，陈某等人用甩棍和拳头殴打哈某应属于一般的暴力行为，并且陈某等人不希望以伤害哈某身体相威胁，哈某也明知陈某等人利用“唱双簧”的手段欺骗自已，不具有实施严重暴力的现实可能性，因此陈某等人的暴力行为没有达到足以压制哈某反抗的程度。

综上，检察机关指控陈某抢劫10.74万元的事实因其主观上不具有非法占有的目的，客观上不符合当场性特征，也没有达到足以压制他人反抗的程度，则依法不构成抢劫罪。

五、陈某获得濮某某5万元现金和财物的行为依法不构成敲诈勒索罪

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁、要挟或者恐吓，强行索要公私财物较大或者多次敲诈勒索的行为。根据本案的相关材料可知，陈某等人向在欠条上签字的濮某某索要财物完全属于民事纠纷，不应以犯罪论处。

（一）陈某等人没有逼迫濮某某在欠条上签字

通常情况下，被害人因与被告人相互对立，其陈述往往存在虚假内容而导致证明力较低，但在本案中，濮某某陈述：“…陈某对我说：‘你要不签字，就一直跟着童某某，直到他还钱为止。’童某某也让我签字讲：‘没事的，我很快会把钱还给他（陈某）的。’最后我没办法就在欠条上签了自己的名字。”[39] 欠债还钱本就天经地义，陈某对她说“你要不签字，就一直跟着童某某，直到他还钱为止”是正当合理的要求。濮某某还另外陈述了她签字的一个重要原因，那就是童某某对她的承诺。因此，辩护人认为，在被害人濮某某都没有陈述陈某等人逼迫她的情况下，就足以证明陈某等人没有逼迫行为。即使检察机关依据陈某供述、童某某证言也不能证明陈某等人存在逼迫的事实，陈某供述：“…在茶楼里我们见到了童某某和濮某某，我就让童某某打张借款150万的借条给我，并让濮某某也签个字做个担保。然后童某某就打了借条给我，可濮某某不愿意签名，还讲：‘这事跟我有什么关系，我又没借你钱。’于是我就劝她说：‘你跟童某某在一起，他欠我这么多钱万一以后还不了，你要做个担保。’之后我就不停劝她，最终濮某某也在那张借条上签了字。”[40]童某某陈述：“…这时张某就对濮某某讲：‘嫂子，你这个不签，不要怪我们翻脸搞的难看。’濮某某听他这样讲没有办法，才在我的这张欠条上签了字”[41]。逼迫是指威逼、迫使，即以暴力相威胁、以恶言相通告，迫使对方产生恐惧心理。然而根据陈某供述、童某某证言可知，陈某并没有威胁行为，张某所说的话至多是不友善，也完全达不到以恶言相逼的程度。综上，没有证据证明陈某等人逼迫濮某某在欠条上签字。

（二）濮某某在欠条上签字属于债务加入，应依法向陈某履行给付义务

债务加入是指债务人并不脱离原有合同关系，由第三人加入到合同关系之中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。濮某某在欠条上签字时应当明知，当童某某拒绝还款时，即使她没有使用过这笔欠款，陈某仍有权利向其追索。因此，濮某某在签字后就具有向陈某履行给付钱款的法定义务。另外，根据相关言词证据可以确定两个对本案定罪有重要影响的事实：一是，根据陈某供述、濮某某证言可知，当陈某等人找濮某某索取债务时，濮某某曾报过警。相关民警在陈某等人出示濮某某签字的借条时，认为这属于债务纠纷，并让双方协商解决。二是，根据朱秀清证言、童某某证言和濮某某陈述可知，朱秀清曾因欠童某某钱款而给濮某某打了一张欠条。因此考虑到童某某与濮某某同居的事实，陈某等人因童某某不能归还欠款而找濮某某索要也合情合理。

（三）陈某等人向濮某某索取正当债务依法不构成敲诈勒索罪

辩护人已在前文论述了陈某等人向濮某某索要债务是行使合法的民事权利。另外，童某某作证：“…一直到9月份的时候我先后多次已经还给他130万元左右，只差他20万元了”{C}[42]{C}，陈某等人向濮某某索要5万元现金和部分财物（无法鉴定价格）也没有超出债务的合理范围。因此，陈某等人向濮某某索要合法、正当的债务的行为，当然不具有刑法意义上的“非法占为目的”，也不会侵犯敲诈勒索罪所要保护的法益。虽然陈某等人在索要债务的行为方式有些不妥，但无论如何都不构成敲诈勒索罪。

我国法律并没有明确禁止高利借贷行为，特别是在高利借贷盛行的今天，当人们通过一些强制手段或轻微的暴力维护自己合法权益时，是否需要引用刑法正确规制值得我们思考。刑法具有谦抑性精神，即刑法的谦虚、抑制，在民间借贷纠纷没有通过民事、行政等其他手段给予解决时，就直接动用刑法进行规制，这无疑不当扩大了犯罪圈，也违背了刑法的谦抑性，更不利于被告人合法权益的保护。                               

辩护人：王亚林

2013年09月09日  

 

 

 

案件评析

本案为一起典型的共同犯罪案件，涉及被告人人数众多，共有7人，涉嫌罪名也较多，共有5个罪名。辩护人在审查起诉阶段接受委托，通过多次会见和反复阅卷，迅速找到本案的辩点，确立本案的辩护策略，决定做无罪辩护：（1）陈某的有关行为构成非法拘禁罪，但不是起诉书指控的对于童某某的那起行为；（2）关于非法拘禁的指控因证据不足而不能成立；（3）关于寻衅滋事的指控依法不能成立；（4）陈某持枪行为情节显著轻微且具有自首情节，不宜以非法持有枪支罪论处；（5）起诉书关于陈某抢劫罪的指控依法不能成立；（6）陈某获得濮某某5万元现金和财物的行为依法不构成敲诈勒索罪。在庭审中，公诉人与辩护人就被告人张某向杨某某索要5.24万元钱的定性问题、被告人陈某等人向哈某索要5.5万元的定性问题、以及被告人等人向濮某某索要欠款是否构成敲诈勒索罪等问题展开了激烈的辩论。辩护人认为，本案张某向杨某某索要5万元欠款经历了三个阶段，张某以强行索要债务对杨某某实施暴力威胁后，并未当场取得钱财，而是在一段时间之后取得；同样，陈某等人向哈某索要债务也经历了三个阶段，持续时间较长，整个过程应是一个互相联系的完整行为，都不符合抢劫罪当场性的特征。因此，检察机关指控陈某抢劫10.74万元的事实因其主观上不具有非法占有的目的，客观上不符合当场性特征，也没有达到足以压制他人反抗的程度，则依法不构成抢劫罪。一审法院采纳辩护人关于陈某涉嫌抢劫罪“三个阶段”的观点以及认定陈某持有枪支情节显著轻微，可不认为是犯罪，是对刑法罪名及其构成要件的正确理解。