【关键词】诈骗、83万、缓刑

     【公诉机关】L区人民检察院

     【审判机关】L区人民法院

     【被告人】T某

     【辩护律师】

       高正纲，安徽金亚太律师事务所副主任

      鲁鑫宇，金亚太刑事业务中心税务犯罪辩护部副主任、法律硕士

     【涉嫌犯罪事实】

       2017年-2021年，北京某科技有限公司销售一级注册消防工程师网络课程，虚构该证书含金量，承诺包过、高薪兼职、就业等，被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事立案。被告人T某担任该公司A、B、C三个业务组主管，涉嫌诈骗金额832677元。

     【律师工作】

       一、怀揣期待、远离家乡

       T某出生于中国北方的一座小城，肩负家庭的重任、带着对美好生活的憧憬，T某身背行囊离开故乡前往凡事皆有可能的北京，寻找一份属于自己的未来。

       二、把握机遇、落脚北京

       对当时的T某而言，他认为自己是幸运的。因为在他前往北京不久，就获得了一份不错的工作，一份来自教育培训大公司的工作。虽然那份工作不能给他带来富裕的生活，但是给他带来了一份“稳定”。

       三、踏实工作、升任主管

       T某始终坚守着一份“机遇”，全心全意地投入工作，在闲暇之余，他也会憧憬自己在北京的未来。几年以后，T某升职成为主管，生活似乎更加光明。

       四、危机爆发、涉案被捕

       在T某憧憬着自己的未来的同时，一颗关于公司涉嫌诈骗的危机种子悄然埋下，随着公司越做越大，T某业绩越来越高，危机的种子也在不断生长，最终破土而出，公司员工全部被抓，T某也因涉嫌诈骗罪被捕。

       五、紧急介入、全面辩护

       T某被捕，对于其和家庭来说是巨大的打击。身陷囹圄的T某不仅失去了梦想，也失去了自由。

       高正纲律师介入后，十二次会见T某，对资格证培训行业进行调查，对全案卷宗进行研究分析，经与承办检察官、法官多次沟通，先后制作辩护词、质证意见、取保候审申请书、类案检索报告等多份书面材料。

       六、决胜法庭，受赠锦旗

       开庭审理时，高正纲律师从发问、质证、辩论等阶段充分维护T某的合法权益，特别是引经据典、脱稿辩论，赢得控辩审以及旁听人员的高度认可。庭审结束次日，T某家属即赠送锦旗感谢高正纲律师，并表示T某自由指日可待。

       七、一审判缓，终获自由

       最终，一审法院全面采纳辩护意见，判处T某缓刑，T某重获自由。

     【律师寄语】

       高正纲：只有竭尽全力的辩护，才有可能绝处逢生

       鲁鑫宇：专业辩护，让“北漂”重获自由

     【锦旗照片】

     【裁判文书】

 

【辩护词】

 墨刑于额，释放司法最大的善意

-T某一案辩护词

 

尊敬的审判长、人民陪审员：

       时间可以改变一切，2年前，当辩护人会见T某时，T某有委屈，有不甘，甚至有怨恨；但被羁押2年1个月9天后的今天，T某经过慎重考虑，选择认罪认罚。

       辩护人尊重也理解T某的选择，鉴于法律赋予的独立辩护权，发表四点辩护意见：

       一、根据罪刑法定原则，S公司以及T某的行为不应被认定为诈骗罪

       指控被告人及S公司构成诈骗的主要依据为S公司夸大证书含金量、隐瞒报考门槛以及承诺推荐高薪就业，引诱被害人缴纳财物报考培训课程。

       但是，辩护人主要提请合议庭注意的是：

       首先，夸大宣传行为并非完全等同于诈骗行为。夸大宣传甚至是虚假宣传，其本质上依旧是市场竞争下的非常规产物，夸大宣传固然不妥，但是将其认定为诈骗行为，苛以重刑的做法也过于严重，有违刑法的谦抑原则。

       其次，指控隐瞒报考门槛的行为是否属于虚假还处于模糊不清的状态。S公司成立于2011年，其一级注册消防工程师的培训业务也早已开展，结合本案现有证据来看，全案被告人多为2021年应届学员，且未真正参加考试报名，那么不符合报考资格的老学员是否成功报名参加考试？2021年应届学员在未案发的情况下，是否真的能如公司所承诺一般报名考试？对于第一个问题，我想案发于现在，也能侧面给出答案，对于第二个问题，则因案发无法验证，但是从无罪推定原则出发，应当推定学员可以参加考试，故该公司不存在隐瞒报考门槛的行为。

       最后，承诺推荐高薪就业行为，在辩护人看来更无刑事违法性可言。作为培训机构推荐学员就业本就属于正当的服务内容之一。退一步说，纵使该公司承诺的推荐行为没有落实，也不应当将其评价为诈骗行为。

       从主观上来看，本案被告人T某及所属公司并无非法占有的目的。首先，在S公司专门设立客诉部用于处理学员退费问题，其次，在公司与学员签订的合同中也明确约定了退费条款，最后，在实践中S公司也实际向相关被害人退还学费，上述事实均能反映出S公司不具有非法占有的目的。

       从诈骗罪的法理上来看，诈骗罪的违法性本质在于因行为人的行为导致被害人基于错误认识而自愿处分自己的财物。这里的错误认识也仅仅限于法益内容的认识错误。在本案中，被害人支出的财物已经获得对价产品（即学习课程与相关指导服务），目的上的偏差本身也不属于诈骗罪的违法评价范畴。

       二、即便认定本案构成犯罪，也应当认定为合同诈骗罪，且系单位犯罪

       S公司与被害人之间存在教育培训合同的法律关系，因此S公司的行为不仅侵害了被害人的财产权，也侵害了市场经济下合同秩序，符合合同诈骗罪的犯罪客体；根据指控犯罪来看，S公司采用虚构事实、隐瞒真相的方法与被害人签订合同，符合合同诈骗罪的行为模式，按照法条竞合原理要求，应当认定为合同诈骗罪。

       S公司经营业务不仅包括涉案业务，公司决议有股东集体决议，且收益有单位持有，符合单位犯罪的相关认定要求。从全案事实来看，S公司的结构符合单位内部的基本结构，且被控行为的实施完全实质上符合单位犯罪的特征，涉案人员获利均来自薪资与绩效，认定为单位犯罪更加贴合基本事实。

       在单位犯罪处罚要求下，被告人T某其本身并未参与公司决策与运营管理，并不属于公司管理人员，也不属于直接负责人员，应当不予处罚。

       三、T某涉案金额以及获利金额应以银行流水为准

       在侦查活动中，侦查机关收集相关证据并未按照刑事诉讼法以及相关法律规定的要求进行收集，辩护人在质证环节已经指出。在此，辩护人仅就关键的证据问题再次重申，提请合议庭重点关注。

       在认定被告人T某的涉案金额时，侦查机关对其所管辖的组长、组员进行讯问时，曾拿出“不符合报考资格人员的名单”让讯问对象进行确认并签字。从该名单的证据属性上来看，其证据属性十分模糊。若认定其为书证，其不符合书证的证据要求；若认定其为电子数据，该证据的收集方式不符合电子数据提取的法律要求；若认定其为被告人的供述与辩解，其并非被告人自己供述，尤其是在被告人至多只看两分钟的情况下，存在“指证”的嫌疑，其内容系侦查人员自行制作，不具有真实性。辩护人认为该“业绩表”因严重违反程序，真实性、合法性均存疑，因此建议不予采纳。

       如何认定T某的涉案金额，基于没有被害人就没有诈骗案，辩护人对T某名下的学员逐一进行分析，发现只有35名学员有笔录，该金额只有18万余元。列表如下：

       最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》六、证据的收集和审查判断 （一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

      但本案中，T某主管的三个组的学员大部分都没有笔录，无法认定是否有诈骗事实存在，且涉案金额计算完全基于螳螂系统，真实性无法保障。即便依据上述意见规定，本案起诉书指控T某的涉案金额只有业绩表孤证，没有其他诸如银行交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录等证据证明，存疑有利于被告人，应该采信T某的涉案金额为187389.8元，

       如何认定T某获利金额，辩护人仔细计算了证据卷22中T某尾号4098银行卡的交易流水，该银行流水系客观证据。经过计算，有两个结果，一根据T某是三个组的主管，三个组员的涉案时间从2020年5月13日至2021年4月28日，在此期间T某有据可查的工资收入为36516.53元；二根据T某担任主管时间是2021年3月至6月，其工资收入为20260.11元。列表如下：

       不管认定T某获利3万余元，还是认定T某获利2万余元，T某均愿意全部退出。

       四、即便T某构成犯罪，建议判处缓刑

       对于公诉人当庭认可的从犯、认罪认罚、无前科量刑情节，辩护人感谢并认可，不再赘述，提出以下三点新的意见：

     （一）T某系自首

     《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第(一)项规定：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。本案中，T某于2021年6月9日被北京市公安局某分局支队传唤，并准时到案，此时T某已经知晓他人已经报案，后归案经过中指出T某被抓获地点为北京市朝阳区一地址，该地点为其公司办公地点，属于犯罪现场，且在“在到案过程中，始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为”（归案经过中有公安机关作出评价），应当认定为自首。《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第七条：案件提起公诉后，出现新的量刑情节……检察官可以视情况作出调整。

     （二）T某违法性认识不足

       T某主观恶性小。在归案后，T某认真悔罪，已经充分认识到自己行为的危害性，并且真诚悔罪。其本身未直接参与诈骗行为，且对其下属人员实施的诈骗行为不具有直接推动作用，应当在量刑内酌情减轻。

     （三）T某涉案情况特殊

       本案在押人员共5人，其中T某层级最低，涉案金额

       最少，对比层级相同的X某，X某涉案金额180多万，T某仅有80余万；对比L某，L某与T某同级，且涉案金额为90余万，高于T某，L某一直被取保；对比S某，S某层级略低于T某，但涉案金额93万余元，高于T某，S某一直取保。故，应该对T某变更强制措施为取保候审。

       最后，辩护人想用T某的经历结束发言，T某是H省Z市Z县人，Z县既是一个地名，也是一种刑罚，墨刑于额，是古代五种刑罚之一，也是最轻的刑罚。当28岁的T某，背上自己的行囊，离开老家，踏上“北漂”之路，通过面试入职S公司，他追求的是看似体面收入尚可的工作；他追求的是努力工作减少年迈父母的经济负担；他追求的是给心爱姑娘一个美好的期许。但他因为在S公司工作，却失去了2年多的自由，错过了最好的年华。

       恳请审判长、合议庭墨刑于额，判处T某缓刑，让其早日回归正常的生活。

  此致

某某市L区人民法院

 

 

 

辩护人：高正纲

                    安徽金亚太（长丰）律师事务所

 二0二三年七月十八日

 

 

图文丨高正纲  鲁鑫宇

编辑丨代娜娜

审核丨陶鸿  徐达妃