一、辩护人

    张世金律师，刑法学硕士，金亚太刑辩分所主任，金亚太刑事业务中心主任、高级合伙人，第四届合肥市优秀律师，合肥工业大学兼职硕士研究生导师，安徽省人民检察院听证员，曾获全国十大无罪辩护经典案例奖。

    二、案情简介

    本案系一起公安部督办的特大跨国电信网络诈骗案，涉案人数40余人，所谓的被害人数上千人，涉案金额近七千万元。行为模式是A公司与B公司合作，A公司开发APP平台用于购买股票期权，B公司进行运营、宣传、推广、发展客户等，在网络推广、发展客户过程中采取了一定程度的夸大宣传甚至虚假宣传的手段，B公司的销售团队在柬埔寨。检察机关指控的罪名为诈骗罪。

    检察院指控：方某某与宋某达成合作意向，宋某等人负责给方某某提供诈骗使用的虚假炒股APP平台，并提供技术支持、资金结算、接听客诉电话等服务。方某某负责诱导被害人在该炒股APP平台进行投资诈骗，设立推广部、客服部、财务部、人事部、客诉部、股票讲师等部门和人员，在柬埔寨设立销售部，使用微信扮演“主讲”“副讲”“明星号”等身份，按照固定话术，进行炒群，制造假象，以骗取被害人信任。许某等人假冒股票讲师以“主讲”“副讲”等名义进行直播讲课，欺骗大家说有渠道带大家赚钱，让被害人下载非正规的炒股平台进行投资，会给被害人加到十倍杠杆，达到诈骗的目的。经调取相关资金流水及股票交易历史记录得知，被害人的钱款并未用来进行真正的股票交易，涉案金额近七千万，以诈骗罪起诉至法院。

    法院审理查明：方某某成立的B公司与宋某成立的A公司（不具备证券、期货业务资格）达成合作意向。A公司设计场外期权交易软件，用此软件进行场外期权交易，由B公司以证券公司的名义拉拢客户，进行投资，投资人缴纳期权费后，B公司根据客户选择的理财产品按照40-60%的比例将期权费用支付给A公司。A公司根据客户确定的理财产品（股票）按照一定的比例（十倍或十倍以下不等）配资，在证券公司进行股票对冲交易。

    三、办案经过及结果

    逮捕后，张世金律师介入案件，分别向公安机关和检察机关申请变更强制措施和羁押必要性审查，开庭前进行了十余次的看守所会见，与被告人仔细核实案情，全面、反复、细致阅卷，制作了60万余字阅卷笔录和1万余字辩护词，参加了庭前会议和连续3天的开庭审理，通过法庭发问、质证和辩论在法律规定的范围内为被告人争取合法权益。

    法庭发问时，张世金律师询问了在案的40名被告人，帮助法庭清晰的了解案情，还对出庭的鉴定人和证人进行了发问；质证时，由于开庭前的充分准备，张世金律师分别从证据的合法性、客观性、关联性对公诉机关出示的主要证据发表了详细的质证意见；法庭辩论时，张世金律师对自己的辩护意见从多角度多层次进行了论证，认为场外股票期权对冲交易抑或股票交易，是争议的焦点，就本案而言，属于场外股票期权对冲交易，不构成诈骗罪，应当改变定性为非法经营罪，并援引多份类案支持改变定性意见。

    庭后，承办法官致电本辩护人索要改变定性为非法经营罪的类案。法院最终采纳改变定性意见，认定为非法经营罪，判处许某有期徒刑三年三个月。

（法院认定被告人的行为构成非法经营罪，检察机关指控的诈骗罪不成立）

    四、辩护意见

    （一）公诉机关指控许某的行为构成诈骗罪因事实不清、证据不足而不能成立

    1、本案被告人引导被害人实施的是股票期权交易，而不是起诉书指控的“虚假炒股APP平台”。

    2、基于A公司与B公司的合作关系，实质上是B公司为A公司的股票期权交易APP进行营销推广。

    3、A公司实施的场外股票期权交易不属于虚假的经营行为。

    （1）B公司在推广宣传时，虽然有虚假的夸大宣传，但是没有隐瞒股票期权交易配资、平仓等事实；

    （2）A公司实施了真实的场外股票期权交易；

    4、被害人陈述证实，通过A公司股票期权交易APP投入的资金，并不是全部亏损，也有获利，进一步证实A公司进行了真实的股票期权交易；

    5、被害人通过股票期权交易APP进行高杠杆投资，是自陷风险的行为；

    6、许某为B公司股票期权交易进行宣传推广的行为，与被害人财产损失没有刑法上的因果关系。

    （二）A公司实施场外股票期权交易的行为，应认定为非法经营罪，方某某等人明知A公司实施未经批准的场外股票期权交易而为其宣传推广，应认定为非法经营罪的从犯

    1、A公司的行为符合非法经营罪的构成要件。

    2、相关类案认定与A公司相类似的经营行为不构成诈骗罪，而构成非法经营罪。

    五、判决书评判说理

    关于本案的定性问题：

    经查，方某某及B公司的涉案人员为了实现销售、实现利益最大化，通过冒充证券公司人员“拉群”，冒充资深的股票分析师、风水师、炒股人员等进行“炒群”，目的是诱导客户进入交易平台进行交易投资，不能认定系诈骗犯罪中致被害人处分财产造成损失的行为，不属于诈骗罪的欺诈行为，应属于市场经营领域的虚假宣传、夸大收益的不正当的市场营销民事欺诈行为。投资人通过A公司的股票期权交易软件缴纳期权费用，进行投资，证据体现A公司进行了实际的对冲交易。

    “股市有风险、投资要谨慎”，投资人对于投资交易方式、后果明知，并非基于错误认识处分财产。况且场外期权是高风险、高回报的金融衍生品，投资人应当认识到投资风险，是否赢亏具有较大的不确定性。同时交易平台风险提示中也明确表示投资可能会造成较大亏损，所缴纳的期权费不予返还。投资人的非理性投资，必然出现不可避免的损失。不能因为大部分投资人亏损就反推认定被告人构成诈骗。

    A公司工商注册营业执照及中国证监会北京监管局情况说明证明，该公司不是经依法批准设立的证券经营机构或期货经营机构，不具备经营证券、期货资格。其行为属于未经国家允许的非法经营的行为，应以非法经营罪刑罚处罚。

撰稿 | 张世金

编辑 | 许巧蔓

审核 | 陶鸿