【关键词】诈骗罪、原一审判12年7个月，重一审7年6个月

【公诉机关】C县人民检察院

【嫌疑人】L某某

【辩护律师】

高正纲，安徽金亚太律师事务所高级合伙人、亚太刑事司法研究所副所长

聂坤，法律硕士

【涉嫌犯罪事实】

2017年某月，被告人梁某、浦某某注册成立安徽某某教育咨询有限责任公司，从事诈骗活动，代理某某金融、某某资本平台从事外汇投资。被告人张某某为公司部门经理，公司下设四个战队，分别为：1战队、2战队、3战队、4战队，层级分为业务员、队长、部门经理。

...2队队长为被告人L某某，队员有被告人许某、武某、胡某某等。

公司招聘业务员，给业务员开展话术培训，分发工作手机、工作微信，购买股民信息，业务员使用外呼系统，电话联系股民，以炒股咨询为切入点，添加客户微信，冒充投资顾问或平台客服，宣传投资股票有风险，取得被客户信任后，对客户宣传投资外汇高回报，诱骗被害人在某某金融、某某投资平台投资炒外汇。被害人在某某金融、某某资本平台注册入金后，便由业务员将其队长（称为“投资老师”）推荐给客户，由“投资老师”带客户进行操作，平台在投资操作半个小时前，将平台的走势通过QQ发给队长，队长根据平台走势指导客户进行操作，前期让被害人略有盈利，取得被害人信任后，再让受害人加大资金投入，指导被害人反向操作使被害人投资亏损。业务员、队长从客户的亏损中提成。公司至2017年某月某日，骗取了多名被害人在平台开户交易，造成被害人损失共计人民币11288022.7元。

具体事实如下：...被告人L某某所管理的2战队，造成9名被害人在交易平台累计投入3517490元，累计收回150563.9元，经济损失3366926.1元。...

2017年某月某日，公安机关抓获被告人L某某、项某某、吴某等人；后被告人张某某、浦某某、梁某到公安机关投案。

【律师工作】

1、原一审判决认定L某某诈骗350余万，主犯，判处有期徒刑12年7个月，并处罚金350000元。后L某某上诉被中院发回重审，经介绍，委托高正纲律师担任L某某重一审辩护律师。

2、接受委托后，高正纲律师第一时间安排会见，仔细梳理L某某全部的涉案行为，对原一审、原二审情况做了充分了解。

3、结合会见情况，高正纲律师到重一审法院阅卷，并和重一审法官初步沟通，根据司法实践，发回重审案件可能退查的情况，提出律师建议。

4、艰苦细致的阅卷，在阅卷中逐步形成辩护方案，并多次结合阅卷情况会见L某某，告知重一审流程及具体辩护策略。

5、漫长的等待，2022年6月27日终于迎来重一审开庭，高正纲律师通过细致的发问、专业的质证、脱稿的辩论，充分阐述了案件的定性问题、事实认定问题、涉案金额计算问题、L某某主从犯认定问题等意见。

6、2022年8月1日，重一审宣判，法院采纳辩护意见，判处L某某犯诈骗罪，有期徒刑7年6个月，并处罚金85000元。L某某服判，不上诉。

7、2022年8月4日，L某某亲属为表达感谢，亲自到律所向高正纲律师赠送锦旗。 

【律师寄语】

高正纲：打掉不公正的原一审判决，用专业赢回五年自由

聂坤：刑辩律师应当用尽一切法律允许的方法为当事人争取最大的合法权益 

【法律文书】

原一审刑事判决书

重一审刑事判决书

【锦旗】

【辩护意见节选】

一个“销售”队长不应被认定为主犯

—L某某涉嫌诈骗一案

尊敬的审判长、合议庭：

首先，辩护人认为不案不构成诈骗罪。本案的某某金融、某某资本平台系各被告人代理的接入国际市场行情、提供期货交易的平台，虽然代理行为未经国家批准，客户的投资也没有真正进入投资市场,但客户在涉案平台的交易却真实发生。行情的上涨与下跌并不是通过人为操控，客户可以正常入金、出金，平台收取固定的盈利佣金或者提现手续费，客户盈利情况也大量存在。投资人在平台进行交易的目的已经实现，投资人已然获得了真实的交易机会，享受了真切的交易服务。平台提供着真实的交易服务，被害人完全可能盈利然后提现。但是各被害人明知期货交易高风险，在被告人诈骗手段如此低劣情形下依然自陷风险、盲目听信被告人的指导，甚至有的被害人没有听从反向指导自行操作，加上“翻本”等赌徒心理作祟，被害人深陷该平台的投资，久赌必输，最后导致损失严重。不能仅仅因为被害人的损失惨重、平台的部分虚假性便认定被告人具有非法占有目的、实施的是诈骗行为。涉案平台没有操控行情，不限制客户出金，客户是否进行交易具有不确定性，该平台只是组织以上期货交易，在营利目的驱动下释放自行预测的反向行情，被害人又甘愿自陷风险，在平台与投资者的博弈中，实属一个愿打一个愿挨，其行为只是扰乱市场秩序的非法经营行为。

其次，辩护人对指控L某某的诈骗数额有异议。公诉机关的指控逻辑是被告人诈骗数额=被害人遭受的经济损失=平台累计投入-累计收回，该指控有误。被告人诈骗数额=被害人遭受的经济损失=被害人入金数额-平台内被害人账户剩余资金数额-被害人提现数额-被害人盈利数额部分的佣金-提现产生的手续费。本案有大量被害人自行操作、不听反向指导，那么被害人遭受的经济损失必须有确切的证据证实与被告人的反向指导之间存在因果关系，方可认定为被告人的诈骗数额。最后，在将美元折合成人民币时计算应根据相关规定按照案发时的汇率6.62计算。

第三，辩护人认为L某某仅是一个战队的队长，即便认定构成诈骗罪，系从犯、坦白、认罪认罚，退赃3万，可在有期徒刑三至十年之间量刑。具体意见如下：

一、涉案行为不符合诈骗罪的构成要件，系非法经营行为

诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施欺骗行为—对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。然而本案客观上，各被告人的行为欠缺“欺骗行为”这一要件，主观上，各被告人不具有非法占有目的，因此，其行为不符合诈骗罪的构成要件。

（一）各被告人不具有欺骗行为

本案存在两大部分虚构事实、隐瞒真相的行为：一是以引诱投资为目的的虚构事实、隐瞒真相行为，让客户在平台注册、入金；二是以客户亏损为目的的虚构事实、隐瞒真相的行为，反向推荐行情让客户亏损。

1、“引诱投资”等行为不是诈骗行为

本案业务员引诱客户在某某金融、某某资本平台投资的具体行为有：伪装成炒股票的老师或美女，发布股票外汇知识的消息；发模拟盘走势图；冒充客户，在模拟盘操作截屏发送给客户，在客户群里发一些虚假的盈利投资案例；甚至还有人冒充炒外汇赚钱的客户在群里发红包；以技术指导老师的身份拉客户等。

然而，诈骗行为从形式上是虚构事实、隐瞒真相；从实质上考察，诈骗行为必须对财产法益侵害具有现实、紧迫、直接的危险。本案业务员的上述引诱投资的行为产生的直接结果只是投资者将资金投入该平台，而本案两平台不控制投资者出金、提现（具体证据情况详见表1），投资者将资金投入该平台可以随时提走、不受控制，各被告人盈利数额只是平台按比例返还、并非从被害人入金数额中直接提取，客户入金投资与行情涨跌共同作用才导致客户亏损结果的产生。因此各被告人引诱投资者投资不会对其财产造成现实、紧迫、直接的危险，平台提供了真实的交易机会，被害人完全可能盈利（具体证据情况详见表2），引诱投资的行为不是诈骗行为。

《刑事审判参考》总第113集第1238号“徐波等人非法经营案”中裁判理由印证辩护人上述观点：被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈……（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。

2、“反向指导”不是诈骗行为

本案各被告人根据平台客服提供的外汇行情，反向指导客户。然而本案平台走势与国市场接轨、不是人为掌控的，其涨跌具有不确定性（具体证据情况详见表3），平台客服提供的外汇行情也是平台客服自己预测的。诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。各被告人反向指导客户从形式上就不是虚构事实、隐瞒真相的行为。

《刑事审判参考》总第113集第1238号“徐波等人非法经营案”中裁判理由印证辩护人上述观点：被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案被告人陈聪等人将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使被告人陈聪等人内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。(2)本案中，在没有证据证明天津纭沣提供给被告人陈聪的行情是否符合真实行情的情况下，难以认定被告人陈聪将该行情反向提供给客户系虚假的事实。换言之，本案没有确切证据证明被告人陈聪等人虚构了与客观事实相反的事实。

3、各被告人不具有其他类型的诈骗行为

参照上海市浦东新区人民检察院逄政、俞琳2021年3月29日于《检察日报》上发表的文章《网络非法经营证券期货定性分析与刑事责任》，“提供虚拟交易场所，控制交易数据非法敛财。行为人自行搭建交易平台，诱导投资人在平台上入金交易，但交易指令未下达至市场且资金最终未真实入市，而是控制在行为人的账户内。此种模式下……行为人对交易数据进行控制，可以人为影响投资者盈亏……且出金经常受到限制。此种模式下，投资人误以为是真实证券期货交易场所而陷入错误认识，平台控制交易数据与投资人的损失之间具有因果关系，完全符合诈骗罪的犯罪构成”，本案也没有证据证明各被告人操控虚拟盘交易平台后台、对行情的上涨、下跌进行人为操控，等行为，限制客户提现或不给提现，甚至卷款跑路等行为，其行为不是诈骗行为。

（一）各被告人不具有非法占有目的

参照（2018）冀刑终109号文书裁判理由：他们雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。该案在被告人能够操纵交易价格的情况下，仍难得地严守证据裁判原则，根据“大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性”，认定各被告人非法占有目的的证据不充分，判决各被告人构成非法经营罪。

反观本案，没有证据证实被告人能够操纵交易价格，反而有大量证据证实平台走势与国际市场接轨，不能人为控制；平台也没有制造故障、修改规则、限制交易；客户能够自由“出金”、“入金”；客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性；以上种种均侧面体现出本案被告人没有非法占有目的。本案存在着只能由被告人进入不能由投资者进入的虚拟盘，如果各被告人存心诈骗，直接让客户入金虚拟盘就可以实现非法占有目的，对投资者投入的资金就进行全盘控制。但，各被告人只是想长期经营该平台，在此平台的对赌关系中与投资者博弈，一个愿打一个愿挨，从而达到营利目的。法律也不能期待被告人等人置平台盈利于不顾，给出其认为可能盈利的判断，其只能释放信息采取战术使对方亏损从而盈利。不能看到平台向投资者隐瞒交易系统为“虚拟盘”，交易系统未与大盘数据链接，投资者“入金”未真正进入期货交易市场，或是存在部分虚假性，如“虚假形象”、“夸大能力”、“虚假盈利截图”、就径行判定本案构成诈骗罪。

（二）与本案案情相似的案例均未被认定为诈骗罪

详见辩护人提交的《L某某类案非法经营罪同类案例汇编》。

（三）各被告人的行为系非法经营外汇期货交易的行为

公安机关情况说明、中国互联网金融协会《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》证实:从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台(含跨境)目前在我国无合法设立依据,金融监管部门从未批准,开展上述交易业务的网络平合均属于非法设立等事实。该份证据以及在卷其他电子数据、言词证据均证实此平台的交易模式为期货交易。

此外，本案的交易平台提供了真实的期货交易。客户的投资虽没有真正进入投资市场,但客户的交易却真实发生。客户可以正常入金、出金，平台收取固定的盈利佣金或者提现手续费，行情的上涨与下跌并不是通过人为操控，而是模拟“实盘交易”的涨跌，客户盈利情况也大量存在。投资人在平台进行交易的目的已经实现，投资人已然获得了真实的交易机会，享受了真切的交易服务，平台的经营真实存在。

平台提供了真实的交易机会，被害人完全可能盈利然后提现，但是各被害人明知期货交易高风险，在被告人诈骗手段如此低劣情形下依然自陷风险、盲目听信被告人的指导，甚至有的被害人没有听从反向指导自行操作，加之“贪心”、“翻本”等赌徒心理作祟下，被害人深陷该平台的投资，久赌必输，最后导致损失严重。

综上，不能仅仅因为被害人的损失惨重、平台的部分虚假性便过分苛责于被告人，认定被告人具有非法占有目的、实施的是诈骗行为。平台组织以上期货交易，营利目的驱动下释放自行预测的反向行情，被害人又甘愿自陷风险，对此，依据罪刑法定原则，只能将各被告人的行为认定为未经国家批准，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者非法从事资金支付结算业务，违反国家规定，扰乱市场秩序的行为，系《刑法》第二百二十五条的非法经营行为。

二、即使是诈骗罪，也是合同诈骗罪

辩护人坚定地认为本案不构成诈骗罪，各被告人不具有非法占有目的，只有经营平台，与客户对赌进行营利的经营目的，但为了更好地维护被告人的合法权益，辩护人认为贵院即使作出各被告人有非法占有目的、有诈骗行为的认定，那么本案构成的也是合同诈骗罪。

根据《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的……（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的”以及《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于印发<关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》的规定，“有下列行为之一，且行为人不能提出合理辩解，一般应当认定具有“非法占有目的”：1.以欺骗手段取得财物，用于非法经营或从事违法犯罪活动，导致财物不能返还的……4.明知没有履行合同的条件，而骗取他人资金不返还的”，本案各被告人代理某某金融、某某资本平台，非法组织期货交易，被告人虚构其系真正大盘的代理商，实际上没有履行合同的能力，但与投资客户签订合同，收取金钱，金钱并未流入真正的大盘，没有实际地履行合同，是合同诈骗行为。

三、原指控L某某的诈骗数额有误

被告人诈骗数额=被害人遭受的经济损失=被害人入金数额-平台内被害人账户剩余资金数额-被害人提现数额-被害人盈利数额部分的佣金-提现产生的手续费，而公诉机关的指控逻辑是被告人诈骗数额=被害人遭受的经济损失=平台累计投入-累计收回，该指控有误。（因涉及到大量在案证据的引用，该部分意见略）

四、即便指控诈骗，L某某应认定为从犯

《刑法》第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日，法〔2001〕8号）第二条：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚”。

本案中，L某某只是安徽某某教育咨询有限责任公司2战队队长，既不是老板，又不是股东，也不拿分红，不参与公司相关决策。可以说，L某某在公司中的地位作用是有限的，他在公司所担任的职位，实际上就是一个销售行为，相对于公司主管人员，其起的作用也是次要的，应认定为从犯。同时，L某某具有坦白、认罪认罚，退赃3万等情节，参考同地区同类型案例，可在有期徒刑三年至十年之间对其量刑。

此致

某某县人民法院

                                  

 

   

 辩护人：高正纲、聂坤

安徽金亚太（长丰）律师事务所

 二0二二年六月二十七日