王亚林民营企业家辩无罪之：职务侵占罪“实报实销”

承办人：王亚林，国家一级律师，安徽金亚太律师事务所管委会主任

案情简介：

“信用社收贷400万财产被170万贱卖，购买人转卖3000多万损公肥私”。这是某信用社职工针对佟义书（化名）多年来的举报。终于，佟义书于2017年6月被检察机关刑事拘留，侦查方向是行贿和共同贪污。而此时，佟义书在国外投资经营企业的长子因外出考察摔成植物人还躺在医院。经反复侦查，检察机关将案件移送公安局以涉嫌职务侵占罪立案。公诉机关指控佟义书在租赁和收购属于信用社资产的水泥厂过程中，于2010年3月将国家淘汰落后产能的补助资金150万元隐瞒并占为己有，其行为构成职务侵占罪。

王亚林律师在2017年4月审判阶段介入此案，在起诉书指控的事实基本属实的情况下，用原始的财务资料重新构建了基础的事实。这些最基础的事实说明，淘汰的落后产能设备系佟义书租赁经营期间自筹资金添置，同时，淘汰落后产能的资金只能用于企业的升级改造而属于企业，不可能属于金融机构信用社。

承办律师多次和公诉机关以及公诉机关的上级机关进行沟通，多次向法院、检察院递交书面意见，希望检察机关撤回起诉做不诉处理。法院建议检察机关补充侦查、检察机关两次申请延期审理补充侦查，案件一直处于僵持状态。

2018年7月11日案件一审开庭，公诉方坚持指控佟义书犯职务侵占150万元信用社资产，行为构成职务侵占罪，律师做无罪辩护。2019年1月8日，法院认定佟义书职务侵占26.34万元，判处有期徒刑1年7个月（羁押刑期折抵刑期至2019年1月8日止），至此，佟义书实报实销，判决后立即释放。此刻，佟义书的儿子仍在医院没有苏醒，妻子因癌症也在医院治疗，佟义书表示服判不上诉。

 

附：一审辩护词及判决书

 

辩  护  词

审判长、审判员：

辩护人自接受委托之日起，坚定不移地认为佟义书的行为不构成职务侵占罪，本案的政府奖励资金只能归淘汰落后产能的企业所有，而佟义书是该企业的所有权人。指控佟义书的行为构成职务侵占罪缺少最基本的客观证据，主观上佟义书也不可能意识到政府补贴资金属于某县农村信用合作社联合社（以下简称县联社）所有，因为他本人对淘汰落后产能的主要设备“机立窑”拥有合法所有权，对生料磨也因支付了资产的对价而享有产权。因此，无论是主观方面还是客观方面都不能证明佟义书涉嫌职务侵占罪。具体辩护理由详述如下：

一、国家政策和客观证明表明，淘汰落后产能的奖励资金只能归淘汰落后产能的企业所有

（一）淘汰落后产能的奖励资金只能“专项用于淘汰落后产能的相关支出”，不可能归金融机构所有

落后产能根据生产的技术水平进行判断，是指技术水平低于行业平均水平的生产设备、生产工艺等生产能力；从生产能力造成的后果进行判断，是指技术水平(包括设备、工艺等)达不到国家法律法规、产业政策所规定标准的生产能力。国家鼓励和支持企业淘汰落后产能的目的是为了节约能耗，改善环境，淘汰产能奖励资金必须专款专用。因此，财政部《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》（财建‹2007›873号）第十条规定：“奖励资金必须专项用于淘汰落后产能的相关支出，不得用于平衡地方财力”。（见检察院卷三P13）而第三方核查机构湖北省财政投资评审中心2010年5月29日《安徽省某某市2009年中央财政奖励名单落后产能淘汰情况专项核查结论表明》（以下简称《核查结论》）第17页明确载明“某某水泥厂淘汰落后奖励资金105万元已经于2010年3月全部拨付到户，该奖励资金全部用于技改和收尘”。（见检察院卷三P208）

核查小组之所以认定专项奖励资金全部用于“技改和收尘”是因为，核查小组去涉案的企业进行现场核查之时，落后产能的设备机立窑和生料磨已经拆除并为新的设备所代替，而这种设备的更新必然是涉案企业先垫付资金淘汰和更换，验收后才可以获得奖励资金。

（二）专项奖励资金没有被佟义书个人非法占有，而是全部用于技改和收尘

通过某某水泥厂账户交易明细可知（见检察院卷三P121-166），150万元的奖励资金分别于2010年3月17日由某县财政局企业股拨付105万元、2011年4月6日由某某市财政局拨付45万元。公安机关之所以认为佟义书涉嫌职务侵占罪，原因就在于某某水泥厂在收到两笔拨付款后都有大额的支出转到个人账户，一次是在2010年3月18日转110万元到佟义书个人账户，一次是在2011年4月6日分三次转1186200元到马某个人账户。事实上，佟义书在2010年3月18日收到某某水泥厂转账110万元之后就将该笔款项转到其实际控制的安徽天某生态科技有限公司，此后，该公司83万款项转回佟义书个人账户，再由佟义书多次支付给有关的公司和个人；而2011年4月6日某某水泥厂在收到45万元财政拨付款的当天也收到了某某置业有限公司转账1186264.18元。对照某某水泥厂和佟义书个人账户的交易明细（见检察院卷三P167-175）可知，某某水泥厂和佟义书及其妻子徐某某之间的资金往来十分频繁，和大部分私营企业的经营一样，某某水泥厂、安徽天某生态科技有限公司和佟义书夫妻的个人财产处于混同状态。况且，货币属于种类物，没有证据证明某某水泥厂转给佟义书、马某个人账户的钱款就是财政拨付款；尤其是某某水泥厂属于普通合伙企业，经营者以其家庭全部财产对企业承担无限连带责任，合伙企业的经营者财产和合伙企业财产在法律上也是混同的。因此，通过某某水泥厂的转账记录来认定佟义书涉嫌职务侵占罪显然是证据不足的且与事实不符。

特别需要说明的是，《核查结论》之所以称“该奖励资金全部用于技改和收尘”，是因为在2007年10月拆除淘汰设备之后，佟义书就已经投入大量资金进行生产线的技术改造和环保维护，从而达到中央淘汰落后产能的要求，这一点与财政部关于“奖励资金必须专项用于淘汰落后产能的相关支出”的规定也完全相符。如前所述，核查小组之所以认定专项奖励资金全部用于“技改和收尘”是因为，核查小组去涉案的企业进行现场核查之时，落后产能的设备机立窑和生料磨已经拆除并为新的设备所代替，而这种设备的更新必然是涉案企业先垫付资金淘汰和更换，验收后才可以获得奖励资金。因此，只要佟义书投资对水泥厂的生产设备进行了技术改造就完全符合专项资金拨付的目的和使用要求。换言之，只有佟义书违背专项奖励资金的使用要求，没有对生产设备进行技术改造并将该笔资金转到个人名下才有可能涉嫌职务侵占罪。显然，本案当中并不存在这样的事实，也即认定佟义书构成职务侵占罪在根本上不能成立。

（三）佟义书个人对淘汰产能的设备拥有所有权并投入了巨额资金淘汰了这些设备进行技术升级

单纯认为县联社400多万的财产被佟义书170万元购买，170万的财产再3000多万卖掉，而完全忽视当时的历史背景和佟义书经营期间的巨大投入，就认为佟义书涉嫌犯罪，这种推理严重违反了现代法治的原则。到庭证人证明佟义书经营期间，先后投入了二、三千万进行设备改造。

根据起诉书认定的事实和县联社落款为2003年4月2日的《某县泉山水泥厂投资核查情况报告》（见检察院卷三P60，该落款时间显然是倒签的，但侦查机关并没有要求任何证人和被告人对此时间做出说明），该书证的内容真实性控辩双方都认可。该书证结合相关的言词证据，可以得出这样的结论：2002年仲裁委裁决给县联社的原某矿某粉磨站是国家禁止生产的“五小企业”，不仅没有基本的生产设施，更没有基本的各类生产许可证件。佟义书在其供述中称“县联社在某某电视台做了广告说要拍卖某矿水泥厂，拍卖起步价是50万元，没有拍卖掉。后来，原某矿水泥厂的任某某找到我说水泥厂没有证件，卖不了50万元，要是能把水泥厂的证件办好，水泥厂就能卖的价格高一点。”（见检察院卷一P48）后佟义书通过原某某泉山水泥厂承包人联系，购买了该企业6个生产证件，把营业执照变更为合伙企业，采取了一系列违规甚至违法的手段，获得了泉山水泥厂的生产资质，并投入了大量的资金，使泉山水泥厂具备生产能力。以上事实在2009年7月6日某县农村信用合作社出具的《水泥厂租赁情况说明》中也有体现。《水泥厂租赁情况说明》载明，“某矿水泥厂为‘半拉子’工程；2004年11月委托金某拍卖公司拍卖处置水泥厂流产；2006年初，佟义书添置部分资产进行技术改造，水泥厂得以正常运转”。（见检察院卷三P90-91）

根据2008年4月21日省物价局、发改委、经委《关于对部分水泥企业不再执行差别电价政策的通知》（皖价商‹2008›64号），某某水泥厂已拆除生产线类型为：3mX10M机立窑。因此，该水泥厂从2008年4月1日起，停止执行差别电价。（见检察院卷三P34）而2008年6月27日省经济委员会《关于某某濉力水泥有限公司等4家水泥企业换领生产许可证有关情况的函》（皖经允许函‹2008›427号）表明，某某水泥厂因拆除机立窑而换领了生产许可证（见检察院卷三P48）。所以，书证显示，最晚至2008年4月1日（第三方核查机构出具的《核查结论》载明实际淘汰时间是2007年10月），涉案企业落后产能设备机立窑已经拆除。该公函不仅说明了淘汰落后产能的最后时间，更是清楚地说明“机立窑”是需要淘汰的最主要设备。而结合审查2010年8月27日省财政厅《关于下达2010年和清算2008、2009年淘汰落后产能资金（指标）的通知》（财建‹2010›1418号）可以得出结论，奖励资金150万元是根据淘汰的“机立窑”的产能10万吨计算出来的（见检察院卷三P119）。根据相关书证以及佟义书的辩解，根据到庭证人某某水泥厂当时的生产厂长郑某某、王某某证言相互印证说明，原来信用联社2002年接受某煤矿抵押的设备清册中并没有机立窑，而只有一个2.5X11的米的立窑桶，就是一个立窑壳子，2006年佟义书租赁该企业时将原立窑拆除，改建了3X11米的立窑。

2010年8月27日省财政厅《关于下达2010年和清算2008、2009年淘汰落后产能资金（指标）的通知》（财建‹2010›1418号）载明，某某水泥厂淘汰的落后产能主要设备是3mX11M立窑1座、1.83M生料磨二台、1.5M生料磨两台（见检察院卷三P119）。

根据《某县泉山水泥厂投资核查情况报告》（见检察院卷三P60）及其附件表明，佟义书及其合伙人在租赁期间，为了办证先后投入138.29万元（县联社核查后认可123.68万元），其中主要用于购置设备103.94万元。经过到庭证人郑某某当庭辨认，和佟义书的辩解相一致，其中建立窑详细投资明细为：

（一）设备投资

2、螺旋输送机15米：14500元

3、螺旋输送机10米：11000元

6、安装配电器架：2000元；

7、立窑等：205600元，

8、改造立窑110000元（在途材料），

9、南石料场地：4625元，

10、风机款：155000元，

13、双轮搅拌机：5000元

（二）材料

为立窑所使用的材料：21474.05元。

以上投资立窑合计：524574.05元。

2003年9月2日（实为2006年6月27日制作），县联社有关人员和佟义书共同签字确认的“水泥厂设备登记清册”载明，设备中有“球磨机” 2台，“立窑配电盘及设备”1套，“改造后立窑系统”1套。该清册对佟义书投资的立窑及附属设备进行了确认（见检察院卷三P79、P80）。

2008年12月佟义书和县联社协商收购水泥厂之前，县联社委托资产评估机构对信用社原拥有的水泥厂资产进行价格评估，审查2008年10月20日《某县农村信用合作社联合社资产评估报告书》及其附件可以得出这样的结论：

第一，早在2000年，某县某矿抵押给某县信用联社的加盖了五个相关单位和个人印章的“抵押物品清单”表明：2002年某县仲裁委裁决给县联社的某矿水泥厂34项资产中，没有立窑,只有“球磨机”与“淘汰的落后产能主要设备3mX11M立窑1座、1.83M生料磨二台、1.5M生料磨两台”中相重合。（见检察院卷四P17-21）

第二，2008年10月佟义书收购县联社资产时，水泥厂的资产统计表28项资产系在2003年抵押资产34项当中进行的重新分项，显然也没有立窑，只有“1.83X7球磨机”与“淘汰的落后产能主要设备3mX11M立窑1座、1.83M生料磨二台、1.5M生料磨两台”中相重合。（见检察院卷三P190-196）

因此，辩护人可以合理得出这样合理的结论：淘汰落后产能的主要设备机立窑是佟义书租赁经营期间进行建设和改造，而机立窑的附属设备只有1.83M生料磨是原县联社的资产，机立窑和1.5M生料磨均系佟义书租赁经营期间投资建设和购买。

而据佟义书辩解称，2008年收购县联社资产中的两台“1.83X7球磨机”，一台是生料磨，一台是熟料磨，淘汰产能奖励涉及到的1.83M生料磨二台，其中有一台系其本人租赁经营时购买。该两台生料磨无论有无佟义书购买其中的一台，在佟义书收购水泥厂时，毕竟根据评估报告支付了资产的对价，而该生料磨2005年5月抵押时价格是64万，2002年仲裁委裁决给信用联社时作价是64万，2008年10月佟义书购买时，却是按照90.48万元的原值进行折旧，评估价为22.62万元，包含在佟义书购买的171.45万元价格之内。无论如何，两台生料磨佟义书支付了对价，该淘汰的1.83M生料磨产权亦属于佟义书的资产。

事实上，佟义书在接受奖励资金150万前后投入了2000多万资金进行技术改造和技术升级，才使得涉案企业符合国家产业政策，从而使得该企业在2013年以3000多万的价格被某某四铺中某水泥有限公司收购。该事实说明，涉案的150万资金专项用于淘汰落后产能支出不仅合法而且必须，该150万元不可能归县联社所有。

二、佟义书没有侵占信用联社的财产，在租赁经营和收购水泥厂过程中的所有行为也与其职务无关

（一）佟义书没有侵占信用联社的财产，也不可能意识到政府奖励资金不属于其合法所有

认定行为人构成职务侵占罪要求主观上具有“非法占有为目的”，客观上实施如贪污罪法条表述的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”企业财产的行为，如虚构不存在的业务，将单位资金占为己有的；虚构或虚高需要支付的“好处费”，将单位资金占为己有的；虚构或虚高应当支付给对方的应付款，将单位资金占为己有的；业务人员、技术人员利用单位系统内部漏洞，篡改数据侵占单位资金的；财务人员侵占单位资金后，作假帐填平账目的。显然，本案中佟义书均未实施上述行为。客观证据已经证明了某某水泥厂淘汰落后产能的主要设备要么是佟义书在租赁经营期间投资购买的，要么是收购水泥厂时已经支付过对价，无论如何佟义书对上述资产都拥有合法所有权。在按照政策申报淘汰落后产能的过程中，佟义书只是向当时县联社的负责人提过此事，对于获得的奖励资金则因为本就属于佟义书所有，所以其不可能意识到政府奖励资金属于县联社所有而要归还县联社。在犯罪的主观方面上，佟义书不具有职务侵占的主观故意，不具有非法占有为目的。

（二）佟义书在租赁经营和收购水泥厂过程中的所有行为与其职务无关

职务侵占罪要求的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，虽然佟义书曾经属于县联社的工作人员，但其在2006年4月份就已经办理了内退手续。在卷证据更是清楚地说明，佟义书和县联社是以平等市场主体身份进行的企业租赁经营和收购，该民事行为与佟义书在县联社的职务行为没有任何关系，不存在“利用职务上的便利”，更没有利用主管、管理、经手、保管本单位财物的便利“将本单位财物非法占为己有”。因此，指控佟义书涉嫌所谓“职务侵占罪”是十分荒唐的。当然，佟义书在本案中更不存在“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法”实施诈骗行为。

 

 

 

                                                 辩护人：王亚林

                                                 2018年7月6日

 

 

 

 

 

 

 

判  决  书