承办律师简介：

黄新伟，一级合伙人，中山大学刑法学硕士，亚太刑事司法研究所副所长，安徽省律协刑委会秘书，合肥市律协刑委会委员，合肥市律协律师维权委员会委员。

案情简介：

2018年9月，某分局成功破获一起以帮助买卖古董为幌子的网络诈骗案件，一举抓获以陈某为首的涉嫌诈骗团伙成员20余人。该公司租赁在某区写字楼内，以免费帮助被害人通过展会拍卖，向境外买家高价出售其手中的文物为由，骗取被害人展台费。检察机关指控，陈某等人成立X公司，公司分为不同业务部，员工在接受话术培训后均使用假名联系客户，谎称另有客户愿意高价收购古董。公司员工相互配合，伪造“购买确认书”，与客户签订虚假的服务合同，后伪造客户违约的材料或拖延时间。指控陈某等人构成诈骗罪。

辩护过程：

黄新伟律师接受该公司业务员钱某的委托为其辩护，其涉嫌诈骗罪且数额巨大，委托人担心会被判处较重刑罚。在经会见及充分沟通后，黄律师主要从案件性质、从犯、自首等方面为其辩护，并建议积极退赔。庭审争议焦点也主要是：1、本案定性是诈骗罪还是合同诈骗罪？（合同诈骗罪的数额认定要比诈骗罪高，量刑要轻）2、普通业务人员在仅认定实际参与的数额情况下是否应该被认定为从犯并予以减轻、从轻处罚？3、传唤到案后认罪是否属于自首？（认定自首可以从轻或减轻处罚）

法院判决：

一审法院最终采纳了辩护人的观点，认定本案构成合同诈骗罪，业务人员构成从犯应当从轻处罚，钱某符合自首条件可以从轻或减轻处罚。并最终判决钱某有期徒刑一年七个月。委托人表示满意，不上诉。

本案判决在案件性质、主从犯认定、自首认定方面具有典型意义。

附：钱某涉嫌诈骗罪辩护词（大纲）

尊敬的合议庭成员:

辩护人认为本案应定性为合同诈骗罪，钱某具有从犯、自首等多项法定或酌定量刑情节。鉴于本案基本事实较为清楚，庭审时审判长已完整的归纳了庭审争议焦点，现精简发表意见如下，恳请采纳。

一、本案应定性为合同诈骗罪

公诉人答辩时认为本案各被告人均无履行合同的意图和任何的履行行为，因此不符合合同诈骗罪。我国刑法第二百二十四条规定：“（合同诈骗罪是指）以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物……”，辩护人认为罪状中既然规定了“签定合同过程中”就可非法占有他人财物，因此，是否具有履行意图和行为不是本罪与诈骗罪的区别。

2018年1月24日《人民法院报》刊载最高人民法院刑二庭法官刘晓虎撰写的《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》认为，“区分合同诈骗罪与诈骗罪的要点在于（一）行为人与被害人之间是否订立合同；（二）行为人是否实施与合同内容有关的经济活动；（三）“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因”。结合本案，第一，被指控的犯罪事实中，被害人与安徽博得文化传媒有限公司签订了正式、书面的收藏品买卖合同；第二，本案行为人实施了发布收藏品买卖信息、邀约客户等与合同内容有关的经济活动，且这种经济活动是可行性的、合法的；第三，本案被害人签订了收藏品购买确认书，错误地以为可以高价出售藏品，因而交纳展费，即合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。第四，本案“合同”能够体现一定的市场秩序，涉及国家合同管理制度，属于市场交易范畴。

因此，诈骗罪和合同诈骗罪在法条竞合情形下，根据特别规定优先一般规定的原则，本案应定性为合同诈骗罪。

二、钱某属于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚

公诉人答辩时认为钱某等业务员确实在整个犯罪中作用较小、地位较低，但各业务员犯罪数额的认定仅依据实际参与的为准，没有依据“共同犯罪部分行为全部责任理论”将全案数额认定业务员数额，因此，这已经是从轻考虑了，不宜在认定为从犯。

辩护人认为公诉人错误了理解了刑事责任承担范围和刑事责任承担责任程度问题。毫无疑问，钱某等业务员确实在整个犯罪中作用较小、地位较低。由于本案属于典型的连续犯、数额犯，因此，各被告都应当是只对自己参与的行为承担责任。本案中，公司的股东或者总监等领导人员应当对自己直接参与的或者组织、指挥、领导的全部行为承担责任，而钱某等业务员只需要对自己实际参与的行为承担责任即可。因此，犯罪数额的累计计算与主从犯认定风马牛不相及。钱某理应属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或免除处罚。

三、钱某经口头传唤到案并如实供述属于自首，可以从轻或者减轻处罚

公安机关的抓获经过可证明钱某经口头传唤到案并如实供述，而口头传唤不属于刑事强制措施。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯 罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。......(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。最高人民法院业务庭主办的业务指导和研究性刊物《刑事审判参考》指导案例第354号“王春明盗窃案”的裁判理由也对此予以认可，认为:“被传唤后归案符合《解释》第 一条第(一)项规定的‘在未受到讯问、未被采取强制措施之前’的时间范围。......犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。”因此，钱某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

四、钱某具有其他多项量刑情节

钱某系初犯，入职时间较短，非法获利较少，已赔偿被害人三万元，本案全部受害人已全部获赔。钱某不具有社会危险性，符合判处缓刑的条件。

综上，希望法院考虑以上事实和情节，对钱某减轻处罚，判处其两年以内有期徒刑并适用缓刑。以上意见，恳请采纳！