员工伙同商家、消费者诈骗美团公司，

辩护律师申请不批准逮捕，当事人成功取保

辩护律师：张世金，刑法学硕士研究生，金亚太律师事务所律师、亚太刑事司法研究所高级研究员，职务犯罪辩护部主任

【案情简介】：为保护当事人隐私，以下姓名均为化名

马茂名，系美团公司员工，伙同商家、消费者骗取美团公司优惠券，因涉嫌诈骗罪于2018年4月18日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留。其家属于2017年4月29日委托金亚太律师事务所的张世金律师担任其涉嫌诈骗罪一案侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。

【律师工作】：会见犯罪嫌疑人、申请变更强制措施、申请不批准逮捕

张世金律师在接受委托之后，第一时间前往北京市朝阳区看守所会见马茂名（注：北京市朝阳区看守所会见需要提前预约，具体请参见《北京市朝阳区看守所律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人指引》），充分了解案情，并详细讲解诈骗罪的构成要件、相关司法解释、定罪量刑以及案件办理期限、程序等情况。在会见之后的当天，张世金律师向办案机关北京市公安局朝阳分局申请取保候审，请求对马茂名变更强制措施，同时提交了《变更强制措施申请书》，并与承办警官沟通、交流律师意见。

三十天之后即2018年5月18日，承办警官将案件呈请北京市朝阳区人民检察院批准逮捕。在审查逮捕期间，张世金律师再次前往北京市朝阳区看守所会见马茂名，一是向其告知已经或者即将要做的辩护工作，安抚心情，耐心等待审查逮捕的结果；二是进一步了解案情，尤其第一次会见之后侦查机关提审的情况，进一步补充、完善不予批捕意见。会见结束后，张世金律师前往美团公司总部，与安全监察部负责人商谈赔偿谅解事宜，而后又奔赴北京市朝阳区人民检察院，并提交《关于请求对马茂名不予批准逮捕的意见书》，主要内容如下：

 

安徽金亞太律師事務所

KING  A＆P  LAW  FIRM

總所：合肥市濉溪路278號財富廣場首座14樓1401室                                      電話：18326616313 刑辯分所：合肥市北城世紀城金源大道祥徽苑寫字樓1號23層                               郵編：231131                                  　　　　                               網址：www.ahxb.cn  www.y-tlaw.com                                                     電郵：zsj-lawyer@163.com

关于请求对马茂名不予批准逮捕的意见书                                  

“严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。”

 ——最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（2016年11月28日）

北京市朝阳区人民检察院审查逮捕部：

安徽金亚太律师事务所接受犯罪嫌疑人马茂名亲属的委托，指派张世金律师【18326616313】担任其涉嫌诈骗罪一案侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。

犯罪嫌疑人马茂名因涉嫌诈骗罪，于2016年4月18日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，现羁押于北京市朝阳区看守所。作为其辩护人，特依据《刑事诉讼法》第八十六条的规定，申请贵院审查批捕时，听取犯罪嫌疑人马茂名的当面陈述，并听取辩护律师的意见。

辩护人在接受马茂名亲属委托后依法会见，现根据会见时马茂名向辩护人陈述的案件事实和相关法律规定，请求贵院对马茂名作出不批准逮捕的决定，理由如下：

一、马茂名的行为依法不构成诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。而本案中马茂名的行为并不符合上述构成要件特征

（一）本案中被害单位美团公司没有陷入认识错误

无论消费者与商家是否存在真实的交易，美团公司基于支付系统的设定，只要消费者网上下单，形成订单，并且实际支付款项，系统均认为此笔交易已经完成，最后经过结算将商家获得的消费款项进行返还。由此可知，美团公司的后台支付－结算系统以及从事结算操作工作的财务人员根本不会陷入错误认识。

（二）马茂名与同案犯夏淼、阎飞无共谋，不具备共同的犯罪故意

根据马茂名的陈述，马茂名案发之前系美团公司的员工，主要工作内容负责餐饮收银软件业务、上传团购套餐产品、推广消费优惠业务，关于如何套取美团公司优惠券，前期由夏淼与阎飞商量，后期由阎飞与其他商家商量，马茂名均没有实际参与上述方案的协商、实施。鉴于此，马茂名主观上不具有非法占有美团公司款物的诈骗故意。

因此，马茂名的行为因主观上不具有诈骗的共同犯罪故意以及被害单位处分财产时没有陷入认识错误而依法不构成诈骗罪，本案的定性应为民事、经济纠纷，属于不当得利，但是马茂名在案发之前已经将获利全部返还，此时双方之间也不存在债权债务关系。

而且最高人民法院于2016年11月28日制定《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，明确规定：“……严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。”最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用，为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（［2018］1号）第二条再次明确强调：“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。”

鉴于此，恳请贵院考虑马茂名在本案的实际情况，对其行为作出准确的认定。

二、马茂名涉嫌罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕必要性

    《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

依据上述规定，逮捕的条件之一系“有证据证明有犯罪事实”，具体到本案，必须有证据证明马茂名有诈骗犯罪事实，从主观和客观事实讲，必须有证据证明马茂名有非法占有美团公司财物的诈骗故意和欺骗行为。而依据本辩护人会见时听取马茂名的陈述与辩解，其主观上与同案犯夏淼、阎飞无共谋，客观上没有对美团公司虚构事实或隐瞒真相，仅仅从事本职工作。恳请检察机关在审查逮捕时当面听取马茂名关于此节事实的陈述，并严格审查侦查机关报捕材料中有无此节事实的证据材料。

三、马茂名本身不具有社会危险性

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》（高检会[2015]9号）第四条规定，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。

本案中马茂名涉嫌罪名系经济犯罪，不属于暴力型犯罪，而且归案前一向表现良好，例如，马茂名于2008、2009、2010、2011年连续多次向社会无偿献血，在校学习期间，曾经荣获“优秀团员”称号，在工作期间，获得美团点评餐饮收银业务全国“4月份签约第二名”优异成绩。

除此之外，马茂名也没有任何违法犯罪记录，在其归案后没有再犯的可能性和社会危险性。截至目前，本案主要犯罪嫌疑人已归案，对其变更强制措施为取保候审，更不会出现妨害作证、串供等妨碍侦查的情形。

四、马茂名涉案情节相对轻微，归案前后均如实交代，符合取保候审的条件

据马茂名陈述，其本人获利2万多元，数额较小，而且在案发之前已经通过支付宝、微信全部退还给美团公司。美团公司也表示不再追究马茂名的刑事责任，实质上已经对马茂名的行为予以谅解，只是因阎飞不愿意退赔，而导致马茂名涉案其中。即便如此，马茂名在案发之前美团公司调查期间以及办案单位侦查期间均如实交代案情，态度良好。如果贵院对马茂名不批准逮捕，侦查机关为其变更强制措施，马茂名的亲属愿意缴纳保证金或者北京本地的朋友愿意作为其保证人。

五、退一步，即使构成犯罪，马茂名仅仅起到次要、辅助作用，属于从犯

马茂名的工作仅仅负责上传团购套餐产品，向商家推销消费优惠业务，并没有实际参与所谓的套取美团公司优惠券的行为，与夏淼、阎飞的行为相比，其所起作用相对较小。退一步讲，即使认定为犯罪，也属于从犯。

除此之外，马茂名有较重的家庭负担，其妻子已经怀孕7个月，父母年龄较大，均需要抚养和照顾。

六、恳请检察机关审查逮捕时，注意区分羁押条件和存在羁押理由的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕理由的事实

在羁押必要性审查标准的把握上，必须注意将羁押理由和存在羁押理由的事实、涉嫌犯罪的事实和存在羁押理由的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象，原因之一是将逮捕理由与逮捕理由的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕理由的事实，进而又把逮捕理由的事实等同于逮捕理由，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危险性，就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等等都只是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，不能认定存在羁押理由。[1]

根据上文的详细论述，本案中马茂名因不具有再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性而不存在社会危险性的客观事实。因此，检察机关不能据此就认定马茂名符合逮捕的条件。

由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实的界定主要来源于马茂名及其亲属的陈述。虽然马茂名目前涉嫌诈骗罪，但是因本身不具有社会危险性而不具有逮捕必要性。为此，建议检察机关敦促公安机关全面、客观侦查此案的同时，依法对马茂名作出不批准逮捕的决定。

顺颂

公祺！                

                            辩护人：安徽金亚太律师事务所

                                           张世金 律师

                                       2018年 5月22日

 

附件（以下书证由马茂名亲属向辩护人提供，皆为复印件）：

1.马茂名无偿献血证明；

2.马茂名归案前表现良好的证据材料。

【办理结果】：当事人从看守所释放，获得人身自由

在提交《关于请求对马茂名不予批准逮捕的意见书》之后的第三天即2018年5月25日，张世金律师接到承办检察官的电话通知，决定不批准逮捕马茂名，案件已经退回侦查机关。

经张世金律师的辩护以及办案机关正确认定案件事实和适用法律，在被羁押的第37天即2018年5月25日，北京市公安局朝阳分局决定对其取保候审，并出具了《取保候审决定书》（京公朝取保字[2018]001953号）。

马茂名当日从看守所释放，获得人身由，其本人及其亲属多次对张世金律师表示感谢，并且对侦查阶段的律师工作表示非常满意。

【延伸阅读】：北京市朝阳区看守所律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人指引（合肥刑事辩护律师张世金的新浪博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_772327490102ylyw.html）