亿源公司非法集资案，两罪变一罪判处缓刑

      ——姚某某非法吸收公众存款、非法经营案

 

 

    编者按：起诉书指控被告人姚某某涉嫌非法吸收公众存款罪和非法经营罪，本案2008年10月16日在合肥市蜀山区人民法院开庭 ，2008年12月23日宣判，法院采纳姚某某的行为依法不构成非法经营罪的辩护意见，判决被告人犯有非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

 

审判长、审判员:

发表意见之前我请求旁听的群众遵守法庭纪律，也请求法庭，只要我的发言是正当的履行职责并且没有重复，就不要再被打断。为了表述方面，我把安徽亿源农业科技有限责任公司简称安徽公司、广西防城港市亿源农业科技有限责任公司简称广西公司，各公司有时统称亿源公司。在发表辩护意见之前，我想先向法庭申述两点：

首先，姚某某的行为如构成犯罪当属单位犯罪

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。但本案的关联企业有4000多亩土地、有现代化的厂房和设备，有符合国家规定标准的高质量产品，有生产、销售产品的所有法定文件，关联公司被防城港市政府部门认定为农业产业化重点龙头企业，全市科技工作先进集体，企业通过ISO9001管理体系认证，产品经农业部等相关部门的检验符合绿色产品标准，公司研发的火龙果项目被列入防城区“十一五”规划。所以，不能认定有关的公司设立后，就以实施犯罪为主要活动，并把所有涉及本案的嫌疑人均作为一般共同犯罪处理。

认定一个犯罪行为是否认定为单位犯罪，应当把握单位犯罪的两个构成特征：一是犯罪意志的整体性，即单位犯罪是经单位集体研究决定或由负责人决定的。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后得到负责人认可或默许的，可以视为其危害行为具有犯罪意志的整体性，以单位犯罪论处。否则，应认定其危害行为系出于个人意志，以个人犯罪论处；二是非法利益归属的团体性，即单位犯罪在客观上表现为为单位谋取非法利益的行为，或者违法所得实际归属于单位或其中的部分股东。只要同时具备以上两个特征的行为，应当认定为单位犯罪。姚某某涉嫌的非法经营罪完全符合上述的两个特征。

其一，姚某某于2005年7月到合肥筹办安徽亿源农业科技有限责任公司（下称安徽公司）合肥营销部、2006年10月注册成立广西防城港市亿源农业科技有限责任公司（下称广西公司）合肥分公司（下称分公司）以及后来的合肥第二分公司（各公司有时统称亿源公司），都是受聘于公司的职务行为，公司的业务是通过业务员向客户推销产品，分公司的经营方式也是总公司决定的，所涉嫌的犯罪行为都体现了公司的整体意志，只不过由分公司的负责人姚某某来具体执行。完全符合单位犯罪必须反映单位整体罪过的实质特征。

其二，按照起诉书的认定，涉嫌犯罪的款项全部转到了广西公司和安徽公司的帐户上，可见涉嫌犯罪行为谋取的非法利益是完全归属给姚某某所任职的公司。

为了节约司法资源和维护所谓受害人的权益，司法机关如拟追究法律责任显然应当由一地的司法机关对广西亿源立案查处，而不是在全国、全省各地到处撒网。对于本案，我们理解由于广西公司远在外地不便追究及没有代表人应诉的客观情况，但由于有关犯罪规定的个人犯罪、单位犯罪的追诉标准和情节标准不同，因此，认定姚某某需要承担的责任时，应当按照单位犯罪的相关责任人员来追究。

公诉机关认可本案属于单位犯罪，但鉴于被告单位没有代表人应诉，因此，没有被告单位到庭接受审判。而按照最高人民检察院的规定，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者破产的，才对该单位不再追诉。广西公司在本案中还依法存在，因此如被告人的行为构成犯罪，不列被告单位的处理方式将不利于追赃的处理。

其次，相关职权部门对于本案性质的认定差别巨大

根据2004年7月2日《安徽经济报》报道，2004年有关司法机关曾经对该公司涉嫌集资违法行为进行查处后经八个部门联合调查后认为，公司经营行为不违法。而2004年前后，亿源公司的销售行为是否违法主要涉及合建庄园问题。而根据2007年08月02日阜阳市人民政府新闻发布会的官方消息，亿源公司合建庄园和后期消费投资的形式，经安徽省处置非法集资联席会议认定，其行为构成非法集资。我们知道，安徽省处置非法集资联席会议成员均系安徽省人民政府、人民银行、银监会、工商局、商务厅、发改委、公、检、法等近20个部门领导组成，行政法意义的非法集资在刑法意义上会被定为非法吸收公众存款罪。再查阜阳市、阜南县、界首市等人民检察院的起诉书，亿源公司合建庄园、销售产品的模式和行为人，被检察机关认定为非法吸收公众存款罪。而有关的行为在宿迁、马鞍山、巢湖等地被司法机关认定为非法经营罪；性质最严重的是合肥，被以两罪并罚追究。

所以，罪与非罪、此罪彼罪，相关机关的认识都不一致，辩护人和所谓的受害人更会有不同的看法了。但无论怎样，事实、证据、适用法律有疑点，其利益应当归于被告人。这是现代法治的要求。以下再正式发表两点辩护意见：

 

一、被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪

起诉书指控的此节行为系被告人代表安徽亿源农业科技有限公司（下称安徽亿源公司或亿源公司）实施的。该公司法定代表人是冯畅。

（一）钱款用于生产经营不应构成该罪

《刑法》没有对什么是变相吸收公众存款罪作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此作过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。应该说国务院的规定是目前关于变相吸收公众存款行为最权威的解释。但国务院作为行政机关所作出的变相吸收公众存款的行为规定和《刑法》规定的犯罪并非同一性质。

从国家允许民间借贷（事实上也不可能禁止）的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款；而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平所说的那样，“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”

我国著名刑法学家、国家司法考试命题成员张明楷教授在其编著的高等院校的法学教科书中阐述：“本罪主观方面只能是故意，从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的,否则不成立本罪。”（《刑法学》下册 ,法律出版社，1997 年版,第634 页）吸收资金用于发放贷款与用于自身生产经营行为的危害性毕竟是不同的。实践中，如果根本不考虑企业或个人吸收资金是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求,不考虑是否存取自由、是否造成损害后果、是否具有侵占、诈骗的故意等特征,完全抹煞商业银行业务与民间借贷行为之间的差别。这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、民间金融逐步合法化的趋势完全背道而驰,甚至比90年代初的司法标准还要保守和苛刻。认为“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释,就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。“存款”的意思是这些钱如果不是因为非法集资就应该成为银行的存款。行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失,但必须对银行金融业务被抢而造成银行的损失及其储户的“恐慌”负责。这是一种很霸道的逻辑。所谓该罪的危害不是对非法集资行为所涉及的公众的利益的危害,而是对金融机构的垄断利益构成了危害。这就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。因此,从本质上说,非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化,从长远来看,对银行等金融机构是有百害而无一利。应该从借款与存款的区别出发,将吸收资金用于生产经营等非放贷目的的行为区别于用于发放贷款的行为,充分考虑两者社会危害性的不同，一般的吸收资金行为虽然对金融秩序是有扰乱的,但是未达到非常严重的程度不应当由刑法介入调整。

民间融资不仅是解决中小企业融资的重要方面, 而且也为社会公众提供了更多的投资选择。因此,政府对于民间融资应变“堵”为“疏”———给予其积极的引导、监督和管理。所以，2008年5月，安徽省人民政府《关于进一步加快非公有制经济发展的实施意见（征求意见稿）》拟“允许探索民间借贷行为，允许企业互相融资，允许企业间相互拆借。”此种改革措施一旦出台，将会对霸道的金融体制产生巨大的冲击。此次的全球金融风暴的原因正是银行的信用危机所致，金融风暴将会改变传统的金融机构对融资渠道独家经营的局面。

（二）亿源公司承诺分红不属于承诺固定利息

对于没有合法主体资格的个人或者单位吸收公众资金用于生产经营等其他发放贷款以外的合法用途的，实际上没有实施只有合法金融机构才可实施的限制性金融行为，不应定性为非法吸收公众存款罪。一般情况下，这种行为应按民事法律关系调整，或者按行政违法处理，而不必动用刑法，国务院《办法》中的“承诺的义务与吸收公众存款的性质相同”应指承诺在一定期限内还本付息。例如,有的企业以投资入股为名吸收社会不特定对象的资金,但并不承诺按利润分成或者配股,而是承诺在一定的期限后还本并支付一定的利息。这则是《办法》中规定的变相吸收公众存款。

本案中，姚某某所在的公司未经批准擅自进行以支付红利的形式向出资人（本案的受害人）进行有偿集资活动，集资的目的是为了购买在庄园生长的火龙果并承诺分红，该承诺表明投资人的收益不是固定的，而是与公司的经营业绩相挂钩，出资人获得的回报（分红）随着广西公司的效益不同而有所变化。姚某某代表公司收取的所有款项均转付广西公司后进行了经营性的活动，而不是挥霍或非法从事资本、货币经营活动。此情况与金融机构吸收公众存款的性质——“还本付息”有着本质的区别。亿源公司与客户签订的制式庄园合作开发合同系安徽省工商局监制并加盖了监制专用章。合同书中，无论是10年、5年还是3，5年，均承诺的是从第三年起或每12个月收入“不少于XX元”，虽然有一个保底的数字，但亿源公司做出的“不少于……元分红”的承诺即表明投资人的收益与公司的利润息息相关，多则多分，少则少分，只是亿源公司做出了最低数额的承诺，但并不表明投资者不承担风险，投资者仍然要承担赚多赚少的风险，与银行向储户支付固定利息的行为不同。不仅如此，每份合同都规定，客户投入50亩可派一人参加管理，100亩可派2名以上的管理者，其工资待遇有公司方承担。亿源公司的这种行为在实质上与吸收公众存款的性质大相径庭。

综上所述，由于姚某某所代表的公司收取的钱款用于生产经营且没有承诺支付固定的回报，因此，其行为不属于刑法意义上的非法吸收公众存款的犯罪行为。

（三）本案行为的对象并不是“公众”

“公众存款”指的是存款人是不特定的群体的存款，行为所指向的“存款人”不确定且范围较广，是本罪所具有的社会危害性的集中表现。所谓社会不特定对象，是指对吸收存款的对象没有限制，行为人欢迎任何自然人和单位去存款。对于在实践中屡屡发生的单位、企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属“公众”，原则上不以本罪论处。判断是否属于“不特定公众”不能以人数的多寡论，若单纯以行为对象的多寡来决定，使人不至于发出究竟向多少人吸收资金才构成非法吸收公众存款罪的疑问。本案中，安徽亿源开展的合建火龙果庄园的项目的对象均是合同的当事人，其范围是确定的，其对象并不是不特定的公众，本案如同市场上大量存在的特许经营、连锁经营一样，虽然为数众多的特许加盟者和连锁经营者会缴纳加盟费用，但由于其对象仍然是固定的，因此不属于非法吸收公众存款罪。市场上，为数众多的美容卡、健身卡、洗衣卡、洗车卡等预付费式消费，也和本案一样虽然因没有经过人民银行批准而违法但不是必然构成非法吸收公众存款罪。如果机械的按照司法解释的规定，30户就构成犯罪，那么，社会上的美容店、健身馆、洗衣店、洗车店的老板都应被追究。

    （四）被告人无犯罪的主观故意

本罪的主观方面只能是故意，即行为人必须是明知自己所采用的吸收存款的方法为国家有关金融法规明令禁止、仍故意为之，才能构成本罪。从犯罪的分类来看，犯罪可以分为自然犯和法定犯，非法吸收公众存款罪属于法定犯，即由于法律的规定而导致的行为人犯罪。如果行为人没有认识到自己行为的违法性，就不能表明其反社会、意图危害社会的主观罪过，即没有主观故意。

广西亿源公司被防城港市政府部门认定为农业产业化重点龙头企业，全市科技工作先进集体，企业通过ISO9001管理体系认证，产品经农业部等相关部门的检验符合绿色产品标准，公司研发的火龙果项目被列入防城区“十一五”规划。法定代表人冯畅是防城港市“科技种养大王”，防城区政协常委。自2004年到2007年，《人民日报》及子报《市场报》、《广西日报》《防城港日报》、《安徽日报》、《安徽科技报》、《经济报》，多次以大幅版面多该公司及其产品、经营方式进行正面宣传，甚至根据2004年7月2日《安徽经济报》报道，2004年有关司法机关曾经对该公司涉嫌集资违法行为进行查处后经八个部门联合调查后认为，公司经营行为不违法。而姚某某也正是在2004年进入到当时的阜阳市亿源农业科技开发有限公司太和分公司的。作为一个打工者，姚某某在实施有关行为时不可能明知自己所采用的合作开发的方法为国家有关金融法规明令禁止、仍故意为之。

“消费资本化理论“被称之为21世纪对经济学的重大发明。消费资本化理论的核心内容是将消费向生产领域和经营领域延伸。生产厂家和商业企业应把消费者对本企业产品的采购视同对本企业的投资，并按一定的时间间隔把企业利润的一定比例返还给消费者。这样，消费者的消费行为已不再是单纯的消费，而同时变成了一种储蓄行为和参与企业生产的投资行为。这实际上把消费者从产品链的末端以投资者的身份提升到前端，让消费者在购买产品时分享企业成长的成果，使消费和投资有机结合，使买卖双方联为一体。

本案中，姚某某只是个打工者，他和所有的受害人一样也进行了投资，无论是被告人还是受害人在经营过程中都受上述理论的影响，基于对农场产品的信任和信心，本着消费者也可以成为投资者的理念进行经营。受害人陈美兰也是本案的代表人，她曾在2005年11月打市长热线和工商所的电话咨询亿源公司的经营形式是否合法，工商所的同志回答说他们已到“合肥分公司“调查过，该公司已办理了工商登记，他们从该公司调取了几份“合建庄园”文本，没有发现什么问题又归还给该公司了。而亿源公司的业务员乃至高层领导也都不认为其经营方式违法，加之工商部门的回答使他们更加确信其经营方式合法。试想一下，作为国家行政机关的工商部门都不知道该行为的违法性，我们怎么能要求没有法律专业知识的普通百姓知道其违法呢，更何况他们曾向行政机关积极求教过，得到的回答更增加了他们心中对“合建庄园”这种经营方式的认可。

所以，姚某某在当时不可能具有非法吸收公众存款的直接故意。

（五）尚未归还的款项不等于“实际损失”

根据有关的司法解释，非法吸收公众存款罪的立案标准和情节严重的标准分别以“户”、“非法吸储的数额”、“给存款人造成损失的数额”来衡量。本案的“户数”没有达到立案的标注，“非法吸储的数额”刚刚达到标准。起诉书所指控的吸储91人次不符合本罪的客观方面的法定表述方式。所谓91人次实际是79人。而认定63.3万元无法追回，更不符合本案的事实。一方面由于很多合同偿还日期未到，投资者在案发前并没有要求偿还；另一方面，广西亿源公司目前仍有4000亩栽种了火龙果的良田，有两条条现代化的生产线、有现代化的标准厂房，公司目前仍然在生产和经营。法院的调查使我们倍感欣慰，广西亿源公司在全国司法机关全面介入的情况下，两条生产线全部停产。但既便如此，仅靠4000亩良田的鲜果和干花居然可以维持目前还有100多人公司的正常经营。而公司租用农村的土地更是符合此次三中全会的鼓励土地流转的精神。所以，这个公司确实有潜力。即使本案的单位犯罪成立，广西亿源公司及其关联公司被拍卖清偿债务后，仍存在的缺口，才算作是损失“无法追回”。所以，据以认定非法吸收公众存款罪情节严重的法定标准“情节严重”并没有充分的证据支持。

 

二、被告人的行为不构成非法经营罪

起诉书指控的此节行为系被告人代表安徽亿源公司合肥营销部、合肥分公司实施的。该公司法定代表人是冯畅。起诉书关于此节的指控，所有客户加在一起只领取了六分之一产品，行为人基于同一个融资的目的，实施数个行为，数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，其销售产品行为的本质与合建庄园完全相同的，正因为如此，有的司法机关按照牵连犯的处理原则，把此类事实也定性为非法吸收公众存款罪。

（一）从学界通说的角度界定非法传销

如何界定非法传销我国法律并未作出明确的规定，学术界的通说认为非法传销与直销有以下几大区别：

1．有无入门费

一些非法传销公司会收取硬性的入门费，还有一些非法传销公司有其他的变通形式：以入门认购产品为由来收取几百到千元不等的费用。通过缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人的资格，并以此获得回报。在本案中，亿源公司的业务员和部门经理都有销售产品的资格，但是他们中有部分人是通过人才市场招聘过来，有的由公司职工介绍而来，也并未缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费。所有业务员的提成均是通过销售产品进行。即使在成为公司的正式职工之后，仍有部分业务员和部门经理从来没有购买过公司的产品。由此可见，亿源公司并不是以交纳硬性的入门费作为取得加入、介绍或发展他人的资格。

2．有无依托优质产品

非法传销公司往往依托无价值但价格高的产品，一套几十块钱的化妆品可以标价为几百甚至上千元，而规范直销企业的产品标价则物有所值。据统计，非法传销的产品经过中间层层传销商最后到达消费者的，零售价格已经是原有产品成本的l1——14倍，无论是传销公司还是各级的传销商均可以从差额中赚取高额的利润。尤其是传销公司平均可以赚取60％-70％的利润，这对比较传统的营销模式来说就是暴利。但是，亿源公司多次申请物价部门对公司的产品价格进行过认证，防城港市防城区价格认证中心出具的价格认证结论书上写道：“价格认证委托方的价格行为合法，其自主制定的火龙果干花人民币每件880元，火龙果双通饮料每件880元，符合经营者定价的基本依据和基本原则，价格水平较为合理。”既然价格认证部门认为880元的价格都是符合《价格法》的合理价格，那么亿源公司制定的6折销售价格（即572元）就更加合理，更能说明其产品物有所值。另外，亿源公司还申请合肥国家农产品检验检测中心对产品进行过检验，结果说明产品已超出了一般食品的功效，属于功能性产品，并出具了两份检测报告。由此可见，亿源公司的火龙果产品销售价格527元与成本330元之间的差额也是合理的，其价格是符合我国《价格法》的，并不同于非法传销企业所销售的质次价高的暴利产品。

3．产品是否流通

高额的入门费加上无法在市场中流通的低质高价产品，非法传销企业不会维持太长时间，他们让入门的所有销售代表都要认购不流通的产品，作为拉进下一个销售人员的样本或者宣传品。其组织者的收益主要也来自参加者缴纳的入门费或认购商品等方式变相缴纳的费用，因为产品不流通，组织者多半利用后参加者所缴付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。但直销企业则完全相反，一方面企业产品质量好，另一方面，产品在市场上的销售也比较好。对于直销企业而言，产品优良与否是决定产品销量的根本原因。本案中，亿源公司并不要求所有的业务员都购买公司的产品，如前所述，亿源公司的销售人员有些是从人才市场招聘过来的，并不都是从购买其产品的消费者发展而来。并且，有部分销售人员和部门经理自始自终都没有买过公司的产品。其次，亿源公司的收益也并未主要来自于参加者缴纳的入门费或认购商品等方式变相缴纳的费用，公司的收益主要来源于产品的合理利润，其产品经过权威部门的鉴定和消费者的使用表明其质量确实不错。

4．有无退货保障制度

非法传销公司的产品一旦销售就无法退换．或想法给退货顾客设置障碍。正规的直销企业都有完善的退货保障。但是，从讯问笔录来看，亿源公司销售火龙果产品是允许退货的，即使在集团董事长冯畅出事以后，有顾客要求退货，亿源公司都给未拿产品的顾客退了货，退货金额高达30多万元。

5．销售人员结构有无超越性

以拉人头来实现获取收益的非法传销公司，在销售人员的结构上往往呈现为“金字塔”式。谁先进来谁在上，先参加者从发展下线成员所缴纳的入门费中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定，先加入者永远领先于后来者。这种不可超越性在直销公司就不存在。在直销企业中无论参与者加入先后在收益上表现为“多劳多得”。亿源公司的销售模式是业务员每销售一件产品，该业务员得30元提成，其所属的部门经理得5元管理费。若消费者愿意成为业务员，则该消费者本人获得30元，业务员仅得到5元，部门经理得到5元。正因为该模式与传销的模式有相似之处，司法机关因此认为它们的销售模式属于非法传销。其实不然，它们之间存在这本质的区别。而实际上，本案的销售模式已经成为几乎所有的饮料、酒类的销售方式。2006年11月以后，亿源公司统一规定工资发放办法，给每个业务员下达相应的任务，完成任务后可拿基本工资，超额部分每售一件产品，可获公司22.5元业务费。这种做法更不是传销了。

首先，亿源公司的结构并不是“金字塔”式。部门经理以其部门的销售业绩为依据计算奖金在现实中已比比皆是，这种方式并未受到法律的禁止，相反它能有效地刺激业绩增长。这种方式和传销的区别在于，非法传销最主要的特征在于业务员从发展的下线，以及下线的下线乃至下线的下线的下线所交纳的入门费或者销售业绩中提成，即层层提成，也就是传销所特有的“金字塔”式。然而，在本案中，却仅有部门经理按其下属的业务员的销售业绩计算奖金，并没有业务员之间层层提成一说，并不符合传销的本质特征。

其次，众所周知，传销以发展下线维系其生命，也就是说，非法传销想方设法鼓励参加者发展下线以谋取非法利益。但是，亿源公司的销售模式是：若消费者愿意成为业务员，则该消费者本人获得30元/件，业务员仅得到5元/件，部门经理得到5元/件。若消费者仅愿意成为消费者，那么该业务员得到30元/件，部门经理得到5元/件。通过对比我们可以清楚地看到，若业务员使消费者变成新的业务员，那么她获得的报酬远远低于消费者不变成新的业务员的情形。由此可见，这种经营模式并不鼓励业务员发展新的业务员，甚至从业务员的经济利益的角度来遏制业务员发展新的业务员，即遏制我们通常所说的“发展下线”。

再次，由于亿源公司的业务员并不从其发展的业务员的销售业绩中提成，那么，在公司内部，所有的业务员无论其参加的先后顺序在收益上都是“多劳多得”，只依靠其自己的销售业绩来计算收入，而不符合非法传销的“先加入者永远领先于后来者”。

最后，非法传销企业内部销售人员的结构往往没有可超越性，谁先进来谁在上。然而，在亿源公司，业务员只要业绩达到一定的标准就可以升为部门经理，也有些部门经理是通过人才市场招聘而来的，因此，该部门经理在层次上就可能超越介绍他来公司的老业务员或者比他先来公司的老业务员。此外，亿源公司颁发的“消费者权益证书”上注明此成员资格可以继承和转让，也说明业务员或消费者之间的关系是可以超越的。可见，亿源公司的销售人员之间存在可超越性，与传销所固有的“不可超越的金字塔式”截然不同。

从以上四个方面来看，亿源公司的经营模式与非法传销有着本质的区别，不能将两者混为一谈。

6．有无店铺经营

非法传销企业往往停留在发展人员、组织网络从事无店铺的经营活动状态。直至今天，有无店铺仍然是我国区分非法传销和直销的一个直观区别。然而，亿源公司设有专门的产品专卖店和专卖柜，例如合肥分公司在新都会购物广场一楼设有四十多平米的专卖柜，下文在肥东、长丰设立专卖店。可见，亿源公司与封闭性的非法传销企业并不相同。

（二）从行政法规的角度界定非法传销

虽然我国法律及司法解释并未对“非法传销”做出明确的界定，但是行政法规却以列举的方式进行了规定。我们暂且不计较行政机关有没有解释法律乃至刑法的权限，在这里我们仅从该法规的角度来简要论述亿源公司的行为也不构成行政法规所规定的“非法传销”，更不构成刑法意义上的非法经营罪。

起诉书引用了2005年《禁止传销条例》第七条第（二）项的规定，把本案界定为传销。即“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”。

司法实践中，绝不是只要有消费者购买了产品继而成为公司的业务员，并获得销售提成，该公司就必然属于传销公司。界定是否为传销必须考虑到传销的根本特征。

本案中亿源公司的业务员和部门经理加入并不以认购商品为必要条件，从笔录中也可以看出来业务员有些是招聘而来，有些是自愿加入的，有些是从顾客发展而来的，并且并非所有的业务员都购买了产品。有些消费者购买产品开始纯属为了保健，感觉到这种功能性饮料有保健的作用，此后，感觉到公司的潜力，认为“消费者可以成为投资者”，才成为公司产品的推销者的。对于传销而言，先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的，而亿源公司的是业务员的收入只依据销售业绩，鼓励多劳多得，其收入与加入时间的先后无关；传销组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的，而亿源公司自设厂房，产销合一，认购商品不是录用业务员的硬性要求，销售产品才是公司收益的主要来源；传销的组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作，而亿源公司统拨营运经费支付业务员的筹金和奖金，先参加者的报酬与后参加者的费用无关；传销的始作俑者通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动，而本案的被告人不仅没有从公司领取足额的工资，甚至自己的存款和亲戚的钱款也用于购买公司的产品。其实除公司的投资者外，姚某某等没有一夜暴富的可能。

（三）被告人姚某某缺乏主观故意

非法经营罪与前述的非法吸收公众存款罪一样，行为人的主观方面只能由故意构成，即明知自己的经营行为违反国家规定，被国家规定所禁止或限制，但是为了牟取非法利益仍决意为之。行为人必须认识到自己的经营行为违反国家规定，仍决意为之，方能构成本罪。前已述及，如非法吸收公众存款罪一样，姚某某不具备非法经营的主观故意。

（四）尚未归还的款项不等于“实际损失”

与前一个问题一样，起诉书所称的销售“1139次”，其实是378人，其中还有很多人头是一个购买者分别用多个家人或亲戚的名字，姚某某一个人就用了15个亲属的名字。而认定1259万元无法追回，同样不符合本案的事实。一方面，这些货款中包括了消费者已经提走的大量的产品，而这些提走的产品的价格，以物价部门核定的价格并按6折572元计算，起诉书认定交付的5302.37件已达300多万元；另一方面，广西亿源公司目前仍有4000多亩栽种了火龙果的良田，有数条现代化的生产线、有现代化的标准厂房，公司目前仍然在生产和经营。而广西亿源公司虽属于单位犯罪嫌疑，但没有任何司法机关采取有力的措施去追赃，乃至于让广西亿源公司破产还债。即使本案的单位犯罪成立，广西亿源公司及其关联公司被拍卖清偿债务后，仍存在的缺口，才算作是损失“无法追回”。

（五）姚某某的行为危害较小

虽然情节严重的传销被作为非法经营罪处理，并且根据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，从事其他非法经营活动，单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，则达到了追诉的标准。但非法经营或非法获利“数额较大”是构成非法经营罪的基本情节，但不是唯一情节。认定行为人的非法经营行为是否“情节严重”还必须同时考虑行为的其他情节，主要包括犯罪的动机、目的、时间、手段、形式、对象和危害后果等具体情节。

辩护人不否认亿源公司或姚某某的行为不符合相关的行政法规，从而具有一定的违法性和社会危害性。但姚某某的行为危害性较小。本案中，首先，亿源公司采取任何经营方式的目的只是为了更好的开发产品，拓展业务，促进公司的发展和强大。亿源公司开垦了200多座山头，种植了4000亩的火龙果庄园，直接带动农民400户脱贫致富。亿源公司还与华南理工大学签订了长期开发、研究火龙果的合同；与安徽农业大学联合成立火龙果研究所，利用微波破壁技术将火龙果鲜花加工成干花；建立了5000平米的厂房，建立两条自动化微波破壁生产火龙果干花流水线。亿源公司的种种行动表明其目的只是为了自主创新、开发产品、发展企业。其次，亿源公司的行为并未造成严重的危害后果。不管是合建庄园还是销售产品，在姚某某负责的合肥，亿源公司一直允许退货，积极返还红利直到司法机关对冯畅和公司采取强制措施。即使是被司法机关认为是受害者的广大投资者和消费者、业务员，也并未认为自己是受害者，仍然认可和支持亿源公司的经营模式，并联名写信要求释放姚某某，让亿源公司继续经营下去。这些所谓的受害者有的曾任国有企业的负责人、任出版社的负责人，有的曾是中央直属研究所的工作人员，有很多是国家干部，他们几乎都是有文化并有丰富生活经验的人，他们介入亿源公司之前有的向政府部门进行过了解，有的甚至到广西进行过考察。在本案漫长的侦查、审查起诉和审判过程中，不乏司法工作者向其宣讲有关的法律规定，但这些所谓的受害人一直执着的认为姚某某的行为不构成犯罪。

犯罪的本质特征是社会危害性，如果姚某某的行为构成犯罪，而作为其犯罪行为的受害人都不认为他构成犯罪并一再为其求情。这种犯罪的本质特征何在？

刑法只有在其他社会统制手段不充分时，才能发动刑法，这叫刑法的补充性或者谦抑性。本案中，即使亿源公司的经营行为具有违反行政法规和规章的属性，它们是否真的需要被当作刑事犯罪处理值得谨慎思考。如果对该行为予以严厉的行政处罚，并进行矫正和监督，完全可以达到打击、预防此类违法经营行为的目的，而无需动用刑法。

综上所述，辩护人认为本案事实不符合非法经营罪和非法吸收公众存款罪的构成要件。辩护人已经充分的注意到，涉及到亿源公司的串案在全国尤其是安徽已经处理了多起，虽然辩方都是作的无罪辩护，但各地针对相同的事实，对被告人有的以非法吸收公众存款罪定罪，有的以非法经营罪定罪，像本案这样指控为两罪的还没有听说过。辩护人在此想说的是，如果司法机关不采纳我们的无罪辩护意见而拟对姚某某定罪，则起诉书第一部分关于销售产品的指控，因所有客户平均只领取了六分之一产品，行为人基于同一个融资的目的，实施数个行为，数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，其销售产品行为的本质与合建庄园完全相同的，这样按照牵连犯的处理原则，本案也应为非法吸收公众存款罪一罪，且姚某某完全具备投案自首的法定情节。希望人民法院将我们的无罪辩护意见作为姚某某酌定的从轻、减轻处罚的理由并且适用缓刑。此点意见也是我们辩护意见的重要组成部分。

最高人民法院院长王胜俊提出，要继续贯彻“宽严相济”的审判政策，“要以社会和人民群众的感觉为依据”，以达到法律效果和社会效果的统一。司法机关处理本案时，应当充分考虑到法律效果和社会效果的统一，考虑“人民群众的感觉”。姚某某已被羁押了16个月，他需要及时回归社会，这不仅是法律基本原则的要求，也是他本人应当得到的处理，更是所谓的受害人合法权益的需要，是社会稳定的需要。

                                                         

辩护人：安徽金亚太律师事务所  王亚林

2008-10-14